杨薇 雷嘉雯/文

近年来，证监会严厉打击证券从业人员违规买卖股票行为，2019年至2023年，共查办67起从业人员违法炒股案件，对139人作出行政处罚。2024年2月9日，证监会于官网发布行政处罚决定书，对招商证券63名证券从业人员的违规炒股行为作出处罚，并对其中1人采取终身证券市场禁入措施，上述63人合计遭罚没金额达8173万元。该案件的查处在证券行业引起了广泛的探讨，也引发了对证券行业要严监管的舆论风潮。

关于证券从业人员违规买卖股票，虽然并不是一个新的话题，但确实在理论和实务中都存在若干争议点，因此，笔者借招商证券证券从业人员违规炒股案，结合所办案件，对证券从业人员禁买标的的相关规定和实操环节进行解读，以期引起从业人员的重视。

一、《证券法》关于证券从业人员炒股的修订争议：禁还是不禁？

2014年修正的《中华人民共和国证券法》（以下简称旧证券法）第四十三条规定“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票”。这一绝对禁止从业人员买卖股票的规定在理论界实际上一直是存在争议的，尤其是基金法允许基金从业人员经申报后炒股的规定出台后，很多人提出证券从业人员也应参考基金从业人员，经申报后可以炒股。围绕这一点，2015年4月20日公布的修订草案也曾试图将原来的禁止性条款变更为“证券经营机构、证券交易场所和证券登记结算机构的从业人员、国务院证券监督管理机构的工作人员以及其他证券从业人员，应当事先向其所在单位申报本人和配偶的证券账户，在买卖证券完成后三日内申报证券买卖情况，并不得与其所任职务、工作职责等发生利益冲突”。

但是，监管对于证券从业人员利用信息优势进行股票交易的担忧一直无法消除，尤其是在内幕交易取证、认定困难的情况下，一旦放开证券从业人员炒股，后果确实无法预估。因此，基于“保证市场的公平性，防止因信息不对称导致损害投资者利益，是维护证券市场秩序的重要内容之一”的考量，最终出台的证券法中仍对从业人员买卖股票的行为予以一律禁止，并相较原来的规定更加严苛，将禁止交易的对象扩展为“股票或者其他具有股权性质的证券”。即根据《中华人民共和国证券法（2019修订）》（以下简称“新证券法”）第四十条第一款规定，“证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员，证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券”。

二、禁止炒股的主体

根据新证券法第四十条第一款规定，证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员，都属于不得持有、买卖股票或者其他具有股权性质证券的特定人员。其中，需要注意以下几点：

（一）相比较旧证券法规定的“证券交易所”，新证券法关于“证券交易场所”的范围有所扩大，证券交易场所包括证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所，这里所述国务院批准的其他全国性证券交易场所包括了新三板、区域性股权市场和北交所。

就特定人员的范围而言并非法律法规中最严的；相比之下，根据《期货公司管理办法》，期货从业人员的配偶也被明确禁止从事期货交易。

（二）关于从业人员的定义：是否包括中后台人员？

    关于从业人员，证券法并无具体定义。根据中证协《证券公司董事、监事、高级管理人员及从业人员管理规则》第二条以及在答记者问中的回复，从业人员是指从事证券业务和相关管理工作的人员，既包括从事证券经纪、证券投资咨询、与证券交易及证券投资活动有关的财务顾问、证券承销与保荐、融资融券、证券自营、证券做市交易、证券资产管理，以及代销金融产品、证券投资基金代销与托管等业务和管理工作的人员，也包括合规、风险管理、财务管理、稽核审计、信息技术、结算等所有与证券业务相关的中后台及内部管理人员，公司董事长、从事业务管理工作的其他董事和监事、高级管理人员均为从业人员。

但是，证监会在实际监管中又扩大了从业人员的解释外延，根据中国证监会〔2019〕116号《行政处罚决定书（郭兆纲）》，证监会认为：“《证券法》第四十三条所述证券公司的从业人员，不仅指证券公司从事证券业务的专业人员，而且还包括证券公司从事党务工作、辅助支持业务、综合管理业务在内的其他工作人员。只要属于证券公司工作人员，均应被认定为《证券法》第四十三条规定的证券公司的从业人员。证券公司的从业人员认定不以其取得从业资格或执业证书为前提。”由此可见，证券公司从业人员不仅指从事证券业务的专业人员，还包括证券公司内的其他工作人员。

三、新证券法关于从业人员禁投标的的限制不只包括股票

    （一）“股票或者其他具有股权性质的证券”的定义

对于何种产品为“其他具有股权性质的证券”，在《证券法》中未见具体说明。根据新证券法第二条，证券的类型包括股票、公司债券、存托凭证、上市交易的政府债券、上市交易的证券投资基金份额和国务院依法认定的其他证券，但哪些属于“具有股权性质的证券”，仅能从字面意义上理解为“可使持有者享有全部或部分股东权利的证券”。结合证监会2023年7月发布的《关于完善特定短线交易监管的若干规定（征求意见稿）》，目前可以明确，存托凭证以及可转债、可交债等可以在未来某一时点转换为公司股票的债券均包含在“其他具有股权性质的证券”之列。

从新证券法的实施情况来看，“其他具有股权性质的证券”主要针对的也是“可转债”。如2022年8月11日，青岛证监局对某证券营业部投资顾问陈某娟违规买卖证券行为进行处罚。经查，陈某娟从业期间，利用母亲证券账户违规交易股票、可转债，合计成交金额23,159,684.08元,合计盈利金额209,394.67元(已扣除佣金税费)。青岛证监局依法责令陈某娟依法处理非法持有的股票和其他具有股权性质的证券,没收违法所得209,394.67元,并处罚款200,000元。如2023年8月4日贵州证监局发布的《行政处罚决定书》，其中对某证券营业部证券经纪人陈某耿违规买卖证券行为进行处罚。经查，陈某耿从业期间，利用他人账户买卖股票和可转债,累计交易金额5,387,657元,交易整体亏损。贵州证监局依法责令陈某耿依法处理非法持有的股票,并处以5万元罚款。

    （二）证券从业人员是否可交易未上市公司股权？

    根据证监会2022年《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》第二十八条，“证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员不得违反法律法规和中国证监会的规定，从事证券、基金和未上市企业股权投资。”这个条文里面虽然提到不能违反相关规定从事未上市企业股权投资，但这里所谓“相关规定”需要援引到具体的法律条文。而证券从业人员具体对应的仍然是《证券法》第四十条。

从《证券法》对证券的限定来看，未上市的公司股权不属于证券，自然不属于《证券法》监管的范围。我们认为，证券从业人员交易未上市公司股权并不会受《证券法》第四十条的规制。但是，对于证券公司投行部人员以及涉及国有成分的证券公司，除受限于《证券法》外，还应受限于《廉洁从业规定》第十二条利益输送规定和国有企业领导人员的禁投规定（包括党纪和党政机关的内部规定）。因此，很多证券公司合规部门均要求从业人员对投资未上市公司股权进行内部申报披露。

（三）证券从业人员是否可交易股指期货？

根据《证券法》、《期货和衍生品法》，股指期货属于期货产品，并非“具有股权性质的证券”，不是《证券法》项下证券从业人员禁投的交易品种。

另外，根据《期货和衍生品法》第五十三条，“期货经营机构、期货交易场所、期货结算机构的从业人员，国务院期货监督管理机构、期货业协会的工作人员，以及法律、行政法规和国务院期货监督管理机构规定禁止参与期货交易的其他人员，不得进行期货交易。”

   《期货交易管理条例（2017修订）》第二十五条规定，下列单位和个人不得从事期货交易，期货公司不得接受其委托为其进行期货交易：

（一）国家机关和事业单位；

（二）国务院期货监督管理机构、期货交易所、期货保证金安全存管监控机构和期货业协会的工作人员；

（三）证券、期货市场禁止进入者；

（四）未能提供开户证明材料的单位和个人；

（五）国务院期货监督管理机构规定不得从事期货交易的其他单位和个人。

因此，如果证券从业人员没有被市场禁入，可以买卖股指期货。

四、借用账户和代客理财的区别

证券从业人员违规炒股，具体行为方式包括直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券。从监管处罚的案例来看，证券从业人员多为借他人名义持有、买卖股票。这里需要将借他人账户买卖股票和代客理财的行为进行区分，这两种行为的定性不一样，法律责任也不一样（主要是违法所得款项的界定）。若借用他人账户为自己进行交易，违反的是新证券法第四十条违规炒股规定，应按照第一百八十七条处罚（ “法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，违反本法第四十条的规定，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券的，责令依法处理非法持有的股票、其他具有股权性质的证券，没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予处分” ）；若控制他人账户代客理财，违反的是新证券法第一百三十六条“证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券”之规定，应按照第二百一十条处罚（“证券公司的从业人员违反本法第一百三十六条的规定，私下接受客户委托买卖证券的，责令改正，给予警告，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得的 ，处以五十万元以下的罚款”）。

至于在司法实践中如何区分借他人账户买卖股票和代客理财。有观点认为，应从资金来源去区分，若资金来源于从业人员，则属于“以化名、借用他人名义持有、买卖股票”，若来源于他人，则属于代客理财。总结证监会的类似案例，确实主要是从资金来源去判断，但是笔者认为资金来源只是表象之一，核心在于判断股票收益的归属。北京市高级人民法院在一起行政诉讼案中就表明：以化名、借他人名义持有、买卖股票的构成，“并不是以禁止参与股票交易的人员享有涉案股票、资金所有权为前提条件，即不论当事人的资金来源以及是否为其自有资金，只要能够实际控制并利用该资金持有、买卖股票，就符合该条规定的处罚要件。”

五、违规炒股的法律后果和追责时效

（一）没一罚一，罚的是违法所得还是证券成交金额？

从业人员违规买卖股票被查处后，通常处罚依据为《证券法》第一百八十七条：“法律、行政法规规定禁止参与股票交易的人员，违反本法第四十条的规定，直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券的，责令依法处理非法持有的股票、其他具有股权性质的证券，没收违法所得，并处以买卖证券等值以下的罚款；属于国家工作人员的，还应当依法给予处分。”

该条将证券交易金额作为计算罚款上限的标准，而非以违法所得为计算标准。但由于本条仅规定了罚款金额的上限，且实践中由于证券流动性强，可在短期内交易多次，使交易额成倍叠加，参照交易额确定罚款标准可能有偏离实际的风险，故监管实践中，证监会一般参照违法所得金额来确定罚款额。根据近年来证监会、各地证监局的处罚例看（我们统计了2021-2023年从业人员违规炒股案例），对从业人员违规炒股的处罚均未按累计交易金额计算，均是：要求依法处理违规持有的股票或其他具有股权性质的证券，对于有违法所得的没收违法所得，并处以与违法所得数额大致相等的罚款，对于无违法所得的，参考其他情节处以3-40万不等的罚款。

（二）追责时效

    根据《中华人民共和国行政处罚法》和《证券期货违法行为行政处罚办法》，一般情况下证券监督管理委员会对违法行为的处罚期限为两年，两年内未发现违法行为的，不再给予行政处罚，但涉及金融安全且有危害后果的，处罚期限为五年。

    但是，前款规定的期限，自违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者持续状态的，自行为结束之日起计算。比如，在上海监管局行政处罚决定书沪〔2022〕3号中，刘某在2013年9月24日至2020年6月3日近7年的时间内先后利用“秦某珍”等5个证券账户持有、买卖股票的行为构成一个违法行为整体。上海监管局于2020年8月对本案进行立案调查，并未超过追责时效。2013年9月至2020年6月期间，刘某存在利用他人证券账户持有、买卖股票的行为，该行为持续到现行《证券法》施行之后。2014年修正的《证券法》及现行《证券法》均禁止证券从业人员违法持有、买卖股票行为，且对该行为处罚幅度未作调整，故不适用“从旧兼从轻”原则。