随着我国私募基金的发展，有限合伙企业已经成为了基金业尤其是私募股权投资基金和创业投资基金的常用组织形式，其天然具有的分工明确、权责明晰、结构灵活的优势，对于私募基金的运作来说可谓度身定做。一方面，有限合伙的组织形式更为灵活、任意性规范更多，普通合伙人与有限合伙人之间可以自由约定权利义务；另一方面，有限合伙的高效运作需要保证普通合伙人的决策管理权利，对有限合伙人权利边界应当有所限制。
《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条明确规定有限合伙人不执行合伙事务，但是由于我国基金市场尚不够成熟，在当前私募基金运作实践中，普通合伙人仍通过种种方式间接或变相参与合伙事务管理，比如说：有限合伙人作为投资决策委员会的一员，对基金投资事项享有决策权限，甚至享有一票否决权；有限合伙人同时作为执行事务合伙人的委派代表，受托执行合伙事务；有限合伙人作为普通合伙人的股东，变相控制普通合伙人等。
这些行为是否构成对《合伙企业法》的违反？与此同时，有限合伙人不执行合伙事务的权利边界又在何处？本文将结合实务中一些具有争议性的有限合伙企业的形式安排，浅谈有限合伙人的权利边界。
一、合伙企业法法理上对有限合伙人权利边界的界定
从有限合伙法理论来说，有限合伙有两项基本原则：其一，经营管理权高度集中于普通合伙人，对有限合伙人参与合伙事务管理实行严格限制。其二，原则上普通合伙人对合伙债务负无限（连带）责任，有限合伙人对合伙债务仅承担出资范围内的有限责任。
从法理上及有限合伙企业的制度设计上来看，有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任，作为对价就是其不参与合伙企业的经营管理，有限合伙的经营管理由承担无限责任的普通合伙人负责，这是法律上权利义务对等原则的体现，也是各国法律关于有限合伙企业制度的一项基本原则。
有限合伙人的权利边界在于让渡经营管理权，不得执行合伙事务，该经营管理权也就是美国法上的“控制合伙事务”的概念，有限合伙人超出其责任和权利范围之外对合伙事务进行控制了，则需要承担与普通合伙人同样的责任。
但是对企业的控制程度、对“控制行为”的认定标准的不同仍决定了有限合伙人权利和责任的边界。现行的国内外法律，通常采用正面限制与“安全港”相结合的方式对此进行认定。
二、美国法律对有限合伙人权利边界的规定
在投资基金发展较为完善的美国，美国法演化出“控制标准”、“信赖标准”以及“安全港条款”等法律规则来界定有限合伙人权利与责任的范围。《美国统一有限合伙法》（1916年制定）第7节规定：“如果有限合伙人在行使作为有限合伙人所享有的权利和权限之外，对合伙事务进行控制，则有限合伙人就要承担与普通合伙人同样的责任。” 《统一有限合伙法》（1976年制定）第303节第1款规定：“如果有限合伙人实施的控制合伙事务行为在实质上与普通合伙人的管理相当，则其应对合伙的全体债权人承担无限责任—此即为“实质上等同规则”；而对于其他控制合伙事务行为，有限合伙人仅对那些确实知道其控制行为的债权人承担无限责任—此即为所称的“信赖检验规则”。”
至于何种行为属于控制，控制的边界在何处，《统一有限合伙法》规定了“安全港规则”并在1985年修订文本中扩大了“安全港”范围。同时美国法院在判例实务中也由法官根据其自由裁量权对个案进行分析，每个案件中，法官准许的不是有限合伙人的立场，而是他们相对于普通合伙人而言承担的具体职责和参与程度。有限合伙人在合伙的日常运行中的“控制”程度是问题的关键，即有限合伙人是否具有普通合伙人不可阻止和废除的决定权等。判例法对有限合伙人的一些常见行为有一些基本的判断，并随着安全港条款的出现和扩大不断完善。
三、我国《合伙企业法》并未明文禁止间接或变相执行合伙事务的行为
我国《合伙企业法》于2006年修订增加有限合伙制度，立法参照了美国《统一有限合伙法》，采用正面限制（《合伙企业法》第六十八条第一款“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”）和“安全港”相结合的方式。
我国《合伙企业法》第六十八条第二款列举了不视为执行合伙事务的八条行为：
（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；
（二）对企业的经营管理提出建议；
（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；
（八）依法为本企业提供担保。
但超出“安全港”的行为是否会被视为执行合伙事务，我国法律尚未明确规定，也可以说未明文禁止。而中国基金业协会于2016年4月18日发布的《关于发布私募投资基金合同指引的通知》中《附件3：私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》（以下简称“《合同指引》”）规定了有限合伙人八种行为不视为执行合伙事务，这与《合伙企业法》第六十八条，也即“安全港”条款是完全一致的。而其第五项第二款规定有限合伙人不得以任何直接或间接方式，参与或变相参与超出前款规定的八种不视为执行合伙事务行为的约定，则恐是基金业协会基于私募基金的监管提出的新的指引要求。从立法法的角度来看，《合同指引》在法律效力上属于中国基金业协会发布的自律规则，其不具有对《合伙企业法》进行解释或补充的效力。该规定的出台恐是中国基金业协会基于监管要求而进行了规则创造，但其法律效力存在商榷，且与当前基金行业的发展现状不符。
四、对私募基金实务中行为的分析
纵观我国基金行业现状，都不同程度上存在着有限合伙人介入合伙企业管理的行为。比如有限合伙人作为投资决策委员会的一员，对基金投资事项享有决策权限，甚至享有一票否决权；有限合伙人同时作为执行事务合伙人的委派代表，受托执行合伙事务；有限合伙人作为普通合伙人的股东，变相控制普通合伙人等等。
前述行为，是否构成对《合伙企业法》或者是有限合伙制法理、原则的违反？
笔者认为，这些行为的存在，未违反我国法律的强制性规定，亦并不必然与有限合伙制法理和原则相冲突。
第一，我国《合伙企业法》并未明文禁止前述行为，这也是导致前述行为普遍存在的法律原因之一。同时，笔者目前亦尚未检索到相关的司法判例对这类行为进行过司法审判的案例。中国基金业协会也在《私募基金登记备案常见问题解答》认可了员工“跟投”的行为，员工跟投必然存在员工既作为合伙型私募基金的有限合伙人，又作为普通合伙人员工、高管甚至法定代表人或委派代表的情形。
第二，参照美国《统一有限合伙法》（1985年）关于“安全港规则”的规定，《统一有限合伙法（1985）》第303节（b）款规定了以下行为属于“安全港”的范围：（1）代表有限合伙或普通合伙人成为合同一方，或作为有限合伙或普通合伙人的代理人或雇员，或作为其公司的普通合伙人的职员、董事或股东。也就是说，有限合伙人成为执行事务合伙人委派代表或是股东，并不必然构成对合伙企业经营管理权的控制。
有限合伙人可以接受普通合伙人的委托，享有委托代理权，基于普通合伙人的意思执行合伙事务。其作为执行实务合伙人委派代表代表的是普通合伙人的意志，作为代理人，其全部行为和责任均归属于委托人，也即普通合伙人。因此，有限合伙人也不会因为担任普通合伙人的代理人而被视为控制合伙事务，当然，如果该有限合伙人拥有不受普通合伙人制约的人事和财务上决定权，则恐怕不能归属于“安全港”的情况。
有限合伙人可以担任普通合伙人公司的董事、经理或股东，并不因此视为控制合伙事务。作为普通合伙人的公司是一个独立的法人，法人有其独立的意志，不同于法人的董事、经理或股东的意志，所以严格来说，不是担任普通合伙人的董事、经理或股东的有限合伙人在控制有限合伙，如果有限合伙人和普通合伙人两个主体可以明确予以区分，普通合伙人根据公司法或者其公司章程的约定的程序作出相应决策和管理，则有限合伙人即使担任普通合伙人公司的董事、经理或股东，并不因此视为控制合伙事务。但不可避免的存在有限合伙人以其自身意志体现公司意志的情况，当有限合伙人恰恰就是这个决策者的时候，则难以避免其凭借公司来实现自己对有限合伙的管理和控制。在判例法中，法院指出下列因素可以作为评判标准，公司是否合法设立、资本充足、符合法定要求；有限合伙人是否将两种身份导致的行为分开；公司是否是合伙唯一的经营项目等，来确定是否要对有限合伙人追究个人责任。
第三，有限合伙人同时作为执行事务合伙人的委派代表或股东，两个主体无法明确区分的情况下，有限合伙人的行为会被视为对合伙企业的控制。但事实上，这种情形下的有限合伙人与普通合伙人是同一的，普通合伙人本身就存在着承担无限责任的风险和责任。当然，如果有限合伙人故意通过成立有限公司作为普通合伙人来规避前述无限责任，则根据《合伙企业法》第七十六条的相关规定，有限合伙人仍存在被突破有限责任的风险。
第四，至于有限合伙人在投资决策委员会中拥有投票表决权甚至一票否决权的行为，目前美国大多数法院认为，只要普通合伙人仍然掌握合伙事务的最终决定权，有限合伙人即使与普通合伙人讨论合伙事务，也不会因此被法院判定为承担个人责任。但如果有限合伙人的建议在合伙决策中很有分量，则有可能被认为对合伙事务进行了控制。虽然我国国有企业在作为有限合伙人时，出于国有资产保值增值的要求，不可避免的存在介入合伙企业决策，甚至对于决策管理具有一票否决权的情形，但是这种是否构成执行合伙事务，仍须区分这种决策权的控制力，如普通合伙人仍具有管理决策、基金的日常投资运作的最终决定权的，而有限合伙人只是对控制其投资风险或是合规要求具有决策权的，将该种行为直接视为对合伙企业的经营管理，也是不合适的。
五、风险与建议
虽然本文所述的一些行为在我国当前基金运作实践中司空见惯，但是如果被实质上认定为对有限合伙人权利与责任的突破，仍不可避免的存在一定风险。根据我国《合伙企业法》第七十六条“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。” 若有限合伙人执行合伙事务，则合伙企业债权人可以刺破其身为有限合伙人的身份，从而追究其无限责任，当然这种无限责任的追究仍仅限于第三人，而不及与全体债权人。在实务操作环节，部分工商管理部门对于这种具有争议的行为，也可能不进行办理相应工商登记。
从风险控制角度考虑，如果实务中工商登记允许，有限合伙人同时担任普通合伙人股东、法定代表人或委派代表的，则建议普通合伙人在经营管理时严格依照公司章程或者公司法要求的决策程序进行，有限合伙人自身要注意身份的切换，避免被视为执行合伙事务。如果不考虑税收的影响，普通合伙人也可以考虑直接吸收有限合伙人的份额，实现两者同一，避免双重身份带来的争议，甚至带来自然人承担无限责任的风险。
