杨薇 文

《财政部、国家税务总局关于明确金融、房地产开发、教育辅助服务等增值税政策的通知》（财税[2016]140号）于2016年12月21日出台后，在金融圈引起了轩然大波。由于各方对具体操作的争议，财政部、税务总局于2017年6月30日发文《关于资管产品增值税有关问题的通知》（财税〔2017〕56号），提出简易计税办法，并将施行时间从2017年7月1日推迟至2018年1月1日。

笔者曾经在财税[2016]140号出台以后发表文章《私募证券投资基金买卖证券品种的增值税缴纳问题》，对私募基金管理人利用私募基金进行证券投资行为涉及的增值税问题进行详细分析。随着2018年1月1日的临近，许多证券公司托管部门就证券投资基金买卖股票免征增值税是否包含私募基金存在争议，且网上也有声音表示私募基金买卖股票应该缴纳增值税。因此，笔者在财税〔2017〕56号施行之际，就该问题从现行法律法规的层面进一步明确：私募证券投资基金买卖股票免征增值税！

一、我国关于证券投资基金的税收法规随着《中华人民共和国证券投资基金法》演变历程相应调整

1、“营改增”之前关于证券投资基金之营业税的免税优惠政策，仅针对公募基金而未涵盖私募基金。

根据2003年版《中华人民共和国证券投资基金法》，证券投资基金仅指公募基金，而不包括私募基金。2012年修订版《中华人民共和国证券投资基金法》（自2013年6月1日施行）第二条“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法”之规定，将私募基金纳入证券投资基金范畴。2015年修订版《中华人民共和国证券投资基金法》则延续了2012年修订版的内容。因此，私募基金在2013年6月1日之后方始取得法律地位。

而“营改增”之前关于证券投资基金之流转税（也即营业税）的免税优惠政策规定于《财政部、国家税务总局关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字[1998]55号，针对封闭式基金）、《财政部、国家税务总局关于开放式证券投资基金有关税收问题的通知》（财税[2002]128号，已被财政部83号令废止）、《财政部、国家税务总局关于证券投资基金税收政策的通知》（财税[2004]第78号，包括封闭式和开放式基金）之中。其中财税[2004]第78号文明文规定，“自2004年1月1日起，对证券投资基金（封闭式证券投资基金，开放式证券投资基金）管理人运用基金买卖股票、债券的差价收入，继续免征营业税和企业所得税”。

故，前述财政部、国家税务总局颁布的文件均在2013年之前，对私募基金是否具有效力存在争议。

2、财税[2016]36号文涉及证券投资基金增值税免税之优惠政策，当然同时适用于公募证券投资基金和私募证券投资基金。

“营改增”之后，《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）《附件3：营业税改征增值税试点过渡政策的规定》第一条规定，“下列项目免征增值税：（二十二）下列金融商品转让收入4.证券投资基金（封闭式证券投资基金，开放式证券投资基金）管理人运用基金买卖股票、债券”。

财税[2016]36号文生效于2016年，此时私募基金已方兴未艾，且明确被纳入《中华人民共和国证券投资基金法（2015年修订）》（以下简称《证券投资基金法》）中“证券投资基金“的范畴。证券投资基金法系全国人民代表大会常务委员会通过的法律，是财税[2016]36号文的上位法，财税[2016]36号文在“证券投资基金”的定义判断上当然应该依据《证券投资基金法》，若其将私募证券投资基金排除在外，则明显违背了上位法的规定。这也是税法上“借用概念”的理论，刘剑文、熊伟《税法基础理论》就指出“一般情况下，税法对借用概念的解释应当与其在民商法中的本来含义保持一致。如果没有法律的明文规定，或者不能从其他税法规定中推论而知，仅凭实质课税主义即赋予借用概念独立的法律意义，则会严重破坏税法的安定性和可预测性，从而与税收法定主义相违背。”

另外，财税[2016]36号文提到封闭式证券投资基金、开放式证券投资基金，

该表述来源于《证券投资基金法》第四章“基金的运作方式和组织”下的第四十四条“基金合同应当约定基金的运作方式”，第四十五条“基金的运作方式可以采用封闭式、开放式或者其他方式”。根据《证券投资基金法》在第十章“非公开募集基金”第九十二条的规定，非公开募集基金，应当制定并签订基金合同，基金合同应当包括“基金的运作方式”，故由于私募证券投资基金同样存在着封闭式和开放式之运作方式，则在私募基金以该等方式运作时，当然应可享受前述增值税免税优惠政策。

二、基金业协会备案的证券投资基金不影响该基金的法律定性

笔者注意到有观点指出财税[2016]36号文不适用私募基金的原因是私募基金不属于证监会审批的证券投资基金，而是基金业协会备案的投资基金。笔者认为，根据《证券投资基金法》第五十条“公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册”和第八十九条、第九十四条“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况”、“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案”之规定，证券投资基金由证监会审批还是由基金业协会备案，均是《证券投资基金法》规定的程序，只要符合法定的审批或备案程序，任何机构或个人均就无权否定该投资基金的法律地位！因此，所谓基金业协会备案的证券投资基金不属于财税[2016]36号文的范畴完全没有法律依据！

同时，证监会2014年出台的《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条规定，“中国证监会及其派出机构依照《证券投资基金法》、本办法和中国证监会的其他有关规定，对私募基金业务活动实施监督管理。设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度，切实强化事中事后监管，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。”可见，私募基金依然是证监会监管的对象，仅是由其自律组织基金业协会管理具体运行。

实际上，基金业协会在备案私募基金产品时，依据《证券投资基金法》第九十四条“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股

票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及其衍生品种”，特别在产品类型上设定了“私募证券投资基金”这一类别，也为税务机关后续将证券投资资金与其他非证券投资基金（私募股权投资基金、创业投资基金、其他私募投资基金）进行区别创造了条件。

2017年12月25日，《关于租入固定资产进项税额抵扣等增值税政策的通知》财税〔2017〕90号文第五条被认为是财税〔2017〕56号文的最后一次补丁，但其提到的“转让2017年12月31日前取得的股票(不包括限售股)、债券、基金、非货物期货，可以选择按照实际买入价计算销售额”并非指证券投资基金取得的股票、债券。财税〔2017〕56号文规定资管产品包括银行理财产品、资金信托（包括集合资金信托、单一资金信托）、财产权信托、公开募集证券投资基金、特定客户资产管理计划、集合资产管理计划、定向资产管理计划、私募投资基金、债权投资计划、股权投资计划、股债结合型投资计划、资产支持计划、组合类保险资产管理产品、养老保障管理产品。根据财政部税政司、国家税务总局货物和劳务税司关于财税[2016]140号文件部分条款的政策解读，运用资管产品资产进行投资等，则应根据取得收益的性质，判断其是否发生增值税应税行为，并应按现行规定缴纳增值税。可见，私募基金作为资管产品的一种，私募基金管理人运用私募基金进行投资过程中，如果存在着增值税的纳税义务，则该基金管理人作为增值税纳税人缴纳增值税；若存在着增值税减免税的税收优惠政策，则相应的免税优惠政策也直接适用于该基金管理人。也就是说，私募基金管理人运用私募证券基金进行投资，其取得收益的方式若为“买卖股票、债券的”，则该金融商品转让收入符合财税[2016]36号规定之免征增值税的项目，财税[2016]36号亦未排除私募证券投资基金之适用，相应的该收入可以享受增值税免征优惠政策。

实际上，财税〔2017〕56号虽然还没有施行，但是无论是营改增之前还是之后，金融商品转让缴纳流转税一直存在，若私募基金买卖股票一直在实践中未被征税，从一定程度上也可看出税务机关对“证券投资基金”范畴的态度。同时，笔者也从若干大型券商托管部门了解到，为审慎起见，托管部门在文件设计上采用“免征增值税”和“征收增值税”两个选项，由基金管理人根据其类别和投资

标的进行选择。当然，需要特别提醒各位基金管理人，为了严格适用财税[2016]36号文，避免税务人员在具体操作时因理解问题造成的歧义风险，务必在基金合同中注明该基金的运作方式是封闭式证券投资基金还是开放式证券投资基金。

最后，笔者强调的是：无论是私募基金还是公募基金，均是证券投资基金和中国证券市场发展的两大重要力量。从税收中性原则和税收公平主义出发，对属性相同的金融产品若适用不同的增值税政策，将造成基金产品之间的税收差异，影响了基金行业公平竞争，导致了税收的不公平！