鞠杨波 周芬芳/文
案情介绍：
2005年，原被告双方签订《股份认购与托管协议》，约定由原告向被告认购股权，又同时约定认购的股权不实际过户，仍登记在被告名下，由被告以其自身名义代原告持有并行使股东权利，但标的股权的风险与收益均由原告承担或享有。后该有限责任公司历经股改，并于2017年成功A股发行并上市。后原被告双方就股权归属产生争议诉至法院。法院认定涉案代持协议无效，并在认定代持协议无效的基础上对系争股份及投资收益等进行酌情分配。
案情分析
就上述代持案例，原告委托被告代持的股权标的历经如下三个阶段以及三种形态：（一）有限责任公司时期的股权；（二）未上市股份有限公司时期的股份；（三）上市后的股票。本案法院认定涉案《股份认购与托管协议》无效，而根据《合同法》及《民法总则》，无效的合同自始没有法律约束力，那该无效《股份认购与托管协议》的“自始无效”如何认定呢？是溯及至合同成立时无效？还是自公司发行并上市时无效？以下笔者试图分析之。
一、关于合同无效的法律规定
根据《民法总则》以及《合同法》等的相关规定，承诺生效时合同成立；依法成立的合同自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的除外。《合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。
据此，依法成立的合同，除附生效条件或是法定办理批准登记手续后生效的以外，如无法定合同无效情形的，均应依法认定为自成立时有效。
二、基于上述分析，我们再来看《股份认购与托管协议》效力认定。
1、有限责任公司股权代持的效力认定
如上所述，涉案《股份认购与托管协议》在有限责任公司股权代持阶段，双方主体适格，意思表示真实，无合同无效的法定情形，依法应属有效。
对此，最高人民法院《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第二十四条明确：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
2、未上市股份有限公司股份代持的效力认定
非上市股份有限公司的股份代持的效力，法律没有明确的规定。但鉴于上述《民法总则》、《合同法》等的相关规定，非上市股份有限公司的股份代持依法应为有效。该观点也得到有关司法个案的印证。
3、上市后股份代持的效力认定
如上所述，有关《股份认购与托管协议》，双方主格适格、意思表示真实，其效力认定主要取决于其是否符合合同无效的法定情形。
既往的司法判例中，法院一般认定上市公司股权代持协议有效。但2017年最高法在审理杨金国、林金坤股权转让纠纷一案（2017）最高法民申2454号时改变了这一裁判思路，认定该上市公司股权代持损害社会公共利益，进而认定为无效。 2018年上海金融法院在审理杉浦立身、龚茵股权转让纠纷（2018）沪74民初585号一案时延续了最高法的裁判意见，认定有关上市公司股权代持协议因损害社会公共利益而无效。
这里我们就合同无效的法定适用情形的适当性不作探讨。但不难看出，只有当且仅当代持标的成为上市公司股权后，才会出现代持股权损害社会公共利益的法定无效情形。此前无论是代持有限责任公司股权，还是代持非上市股份有限公司股份均不会涉及合同无效的法定情形。从这个意义而言，我们所谓的“合同自始无效”中的“始”应是代持标的变身“上市公司股权”，有关代持行为开始满足合同无效的法定条件时为准的，而不应简单的认为是从合同最初成立时即行无效。笔者如此考虑是基于《公司法司法解释（三）》对于有限责任公司代持协议有效的规定，充分保证代持双方履行利益。
三、涉案《股份认购与托管协议》被认定为无效，笔者倾向于认为，其实际应为合同的部分无效。
根据《民法总则》第一百五十六条，《合同法》第五十六条之规定合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
这里的部分无效，可以是数量、金额上的部分无效，也可以是具体合同内容上的部分无效。就涉案《股份认购与托管协议》而言，其在代持有限责任公司股权及非上市公司股份这两个阶段，其股权代持意思表示真实，且无法定合同无效之情形，依法应认定为有效。只是到了代持上市公司股份阶段，因出现了《合同法》规定的法定无效情形，该阶段的股权代持才应认定为无效。但代持上市公司股份阶段合同无效，并不影响前期有限责任公司股权及非上市公司股份代持的合同效力。
四、总结
合同法对于合同无效法定情形的规定其实包含两种，一种是订立伊始即存在无效事由，另一种是随着合同履行出现无效事由。无效的合同自始无效对于前者而言具有充分的正当性，但对于后者来说，自始无效似乎有违背比例原则的嫌疑。在本文的代持协议背景下，自始无效可能侵犯了当事人的履行利益，自始无效结合部分无效的规定，也就存在解读为自符合无效构成要件时认定为无效。
