杨薇  文

近年来，由于政策导向原因，国有资本主导私募股权投资基金的项目呈快速上升趋势。基于国有资产在监管上的特殊性，当强监管的国有资本遇上市场化的私募基金投资，争议点便呼之欲出，其中之一就是：国资能不能做基金普通合伙人？

    一、普通合伙人（以下简称“GP”）的国资监管问题

根据《合伙企业法》第三条的规定，国有独资公司、国有企业不得成为普通合伙人。由于《合伙企业法》未说明国有独资公司、国有企业的概念，实务操作中，很多人对国有独资公司尤其是国有企业的定义存在疑问。

（一）国有独资公司

关于国有独资公司，《公司法》第六十四条第二款规定： “本法所称国有独资公司，是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。”另外，国家工商总局、国家统计局于2011年9月30日共同颁布的《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》（国统字〔2011〕86号，以下简称“《划分规定》”）第七条规定：“有限责任公司包括国有独资公司以及其他有限责任公司。国有独资公司是指国家授权的投资机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司。其他有限责任公司是指国有独资公司以外的其他有限责任公司。”

    由此可见，国有独资公司包括：1、国家授权的部门（比如中央层面或地方层面的国资委或财政厅）直接作为出资人且100%出资的公司；2、国家授权的投资机构直接作为出资人且100%出资的公司。需要特别注意的是，若国有独资公司往下再设立次级子公司，即使是100%股权持有，该次级子公司也不属于国有独资公司，而是属于国有全资公司。

    国有独资公司参与合伙制基金只能以LP的身份参与，不得担任GP。

   （二）国有企业

对于“国有企业”的定义，法律、行政法规层面缺乏统一明确的定义，其关联概念多出现于部门规章及其他规范性文件中。

   1、全国人大常委会颁布的《企业国有资产法》

   《企业国有资产法》规定了“国家出资企业”，即“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”，并未对国有企业进行界定，但“国家出资企业”具有非常大的外延，基本涵盖了所有的国有成分企业、公司，规范的是企业国有资产。

    2、国家工商行政管理总局（以下简称“工商总局”）对于“国有企业”的认定标准

   《关于划分企业登记注册类型的规定调整的通知》第三条规定：“国有企业是指企业全部资产归国家所有，并按《中华人民共和国企业法人登记管理条例》规定登记注册的非公司制的经济组织。不包括有限责任公司中的国有独资公司”。
   根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（2011年修订）第二条规定，“具备法人条件的下列企业，应当依照本条例的规定办理企业法人登记：（一）全民所有制企业；（二）集体所有制企业；（三）联营企业；（四）在中华人民共和国境内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业；（五）私营企业；（六）依法需要办理企业法人登记的其他企业。”。
   因此，工商总局认定的国有企业仅指企业全部资产归国家所有的非公司制的经济组织，而不包括以公司制形式设立的公司。在这个认定标准中，国有企业和国有独资公司是并列的，与《合伙企业法》的表述一致。

    3、国家统计局的认定标准

根据《关于对国有公司企业认定意见的函》【国统函（2003）44号】，国有企业有广义、狭义之分。广义的国有企业是指具有国家资本金的企业，包括三类：第一类是纯国有企业，有国有独资企业、国有独资公司和国有联营企业三种形式，企业的资本金全部为国家所有；第二类是国有控股企业，根据国家统计局《关于统计上国有经济控股情况的分类办法》的规定，国有控股包括国有绝对控股和国有相对控股两种形式，国有绝对控股企业是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占比例大于50%的企业；国有相对控股企业（含协议控制）是指在企业的全部资本中，国家资本（股本）所占的比例虽未大于50%，但相对大于企业中的其他经济成分所占比例的企业（相对控股）；或者虽不大于其他经济成分，但根据协议规定，由国家拥有实际控制权的企业（协议控制）；第三类是国有参股企业，是指具有部分国家资本金，但国家不控股的企业。国有与其他所有制的联营企业，按照上述原则分别划归第2、3类中。狭义的国有企业，仅指纯国有企业。