甲公司（代持股人）将其持有的限售股协议转让给了乙公司（实际受益人），乙公司已全部付清对价,且双方已就标的进行交割,但未办理过户手续。解禁后，甲公司根据实际受益人指示将上述限售股减持并将减持收益转付给实际受益人，但该减持发生在39号公告之前。我们认为,在此种情况下,甲公司实质上并无股票转让收入；即使基于39号公告而认定其就代持的限售股转让应当申报纳税，但对其未申报纳税而造成少缴税款之行为，也不宜认定构成偷税而予以追究相关责任。
一、代持股人不是《企业所得税法》规定的纳税义务主体
1、限售股的所有权不属于代持股人
根据《民法通则》第七十二条第二款“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”以及《物权法》第二十七条“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”之规定，限售股转让自协议生效时发生效力。
因此，该名义上为代持股人占有的限售股，在物权效力上已于转让协议生效时转移给实际受益人。至于未办理股票的过户登记手续，从物权公示的角度而言，仅产生不得对抗第三人效力的效果，而不影响物权所有权的转让。
2、处置限售股的收入不属于代持股人
如果将转让限售股取得的款项归之为“转让财产收入”，则必须首先明确被转让的限售股的所有权归属。根据《民法通则》第七十一条“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、 收益和处分的权利”之规定，只有当权利人能够依法、自由、充分的对某项财产行使占有、 使用、 收益和处分的权利时，该财产才能被认为其财产。根据《物权法》第二百四十一条“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定”之规定，对于代持股人而言，除了名义上的“占有”之外，对该限售股并不享有处置、收益等权利，不能将其非权属范围内的收入确认为自身的收入。
二、代持股人的纳税义务始于39号公告
如前所述，在《企业所得税法》体系下，代持股人不负有纳税义务。正是由于39号公告的出台，才赋予了其纳税义务。
1、39号公告前，纳税人应为实际受益人
根据39号公告第三条第二款“企业持有的限售股在解禁前已签订协议转让给受让方，但未变更股权登记、仍由企业持有的，企业实际减持该限售股取得的收入，依照本条第一项规定纳税后，其余额转付给受让方的，受让方不再纳税”之规定，受让方（实际受益人）在该文之前须承担纳税义务。这从39号文使用 “不再纳税”的表述即可看出。如果39号公告之前受让方没有纳税义务，则该条款无需对受让方的纳税义务进行体现，否则与立法的“简洁性”要求不符。正是因为在39号公告之前，受让方（实际受益人）承担纳税义务，该条款才需要在作出新规定后对其纳税义务进行明确。当然，这也是反对重复征税的应有之义。
2、39号公告的溯及力
根据39号公告第四条“本公告生效后尚未处理的纳税事项，按照本公告规定处理；已经处理的纳税事项，不再调整”之规定，只有对未经处理的纳税事项，该文才具有溯及力。
从逻辑的角度出发，只要代持股人或实际受益人其中一方已纳税或申报纳税，该事项便是“已经处理的纳税事项”。只有当双方均未纳税或申报纳税，该纳税事项才能称之为未经处理，从而赋予39号公告溯及力。这就要求税务机关在调查时需要获取双方均未纳税或申报纳税的关相证据。否则，39号公告的溯及适用将可能因事实不清而导致产生执法的错误。
三、因税收法规变化导致纳税人少缴税款不宜认定为偷税
代持股人在39号公告之前不负有纳税义务，主观上不具有偷税的故意，客观上也只是因为39号公告才令其产生少缴税款的结果。根据《征管法》第六十三条的规定，偷税须具有主观故意，反映到客观行为上，即采取“伪造、变造、隐匿、擅自销毁帐簿、记帐凭证”等一系列违法手段，并企图通过一系列安排隐瞒事实真相。通俗的讲，偷税通常伴随虚假的账务处理。
而代持股人并不具备《征管法》第六十三条规定的任何情形，主观上没有隐瞒纳税事实的动机，客观上也未实施任何违法手段。原因只是没有对最新的税收法规保持关注，从而在计算税款时产生的“失误”，是一种过失行为，与“偷税”行为具有明显的区别。况且，在中国当前的税收法律环境下，税收法规的变化可谓“日新月异”，纳税人甚至税务机关自身有时都很难完全作到“与时俱进”，尤其在交通、通讯信息不发达的地区。如果简单将税收法规变化的责任均归之于纳税人，则对于经济欠发达地区的纳税人而言如何体现税收的公平与公正？
综上，我们认为，对代持的限售股转让发生在39号公告之前的，税务机关应首先审查判断是否具有溯及力，如属于已处理事项，则不应追溯调整；但即使为未处理事项，也不宜定性为偷税。
