许淡人
案情：
担保合同一般从属于主债权债务合同，因顾虑因主合同无效可能导致从合同无效，故往往会在担保合同中约定“独立担保条款”，如约定担保合同的效力独立于被担保的主合同，主合同无效并不影响本合同的效力。但在司法实践中一般认为，此种独立“担保条款”没有效力，从合同仍然因主合同的无效而无效。债权
许淡人
案情：
担保合同一般从属于主债权债务合同，因顾虑因主合同无效可能导致从合同无效，故往往会在担保合同中约定“独立担保条款”，如约定担保合同的效力独立于被担保的主合同，主合同无效并不影响本合同的效力。但在司法实践中一般认为，此种独立“担保条款”没有效力，从合同仍然因主合同的无效而无效。债权人为了让担保人在主合同无效后继续对主债务承担担保责任，往往会变通地在合同中约定类似于“如主合同被确认无效，则担保人对主债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带担保责任”的条款。因主债务人向主债权人返还财产或赔偿损失而形成的债务本身在法律上是一个有效的债务，故担保人对此种债务向债权人提供担保在表面上看是有效的约定，但在实践中对于此种“独立担保”条款的变通约定仍然可能被认定为是无效的。
律师分析：
首先要强调的是“独立担保”条款在国内经济活动中仍是无效的约定，实践中有一些观点认为根据《担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”之规定，只要担保合同约定从合同可以独立于主合同而生效，从合同在主合同无效的情形下就可以单独生效。但是《物权法》第一百七十二条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，且《物权法》第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。因物权法已经规定主合同无效从合同也无效，且明确指出担保法的规定与物权法有不一致之处的，应以物权法为准。故应认为即使当事人有相反约定，担保合同仍然因主债权债务合同的无效而导致无效。（虽然《物权法》所称的担保合同是针对担保物权的，不包括保证合同等，但是单独就担保合同的从属性而言，保证合同和物权性质的抵押合同并没有不同。）
一些观点认为，因主债务人向主债权人返还财产或赔偿损失而形成的债务本身在法律上是一个有效的债务，所以担保人对此种债务向债权人提供担保是有效的约定。律师认为此种观点仍有失偏颇。从表面上看似乎确实如此，但是从以下几个角度来看，此种约定仍是无效的。
首先，从立法目的的角度来说，主合同无效而导致从合同无效的规定可能出于多种考虑，如主合同无效的情形下还要求担保人承担完全的担保责任对担保人来说过于沉重，再如承认担保独立性将会完全颠覆担保合同的从属性，再比如承认担保独立性将对国内经济活动造成不利影响等等。因要求担保人对主债务人向主债权人返还财产或赔偿损失而形成的债务向债权人承担担保责任实际与独立担保情形下担保人承担的责任并没有什么不同，故从立法目的解释的角度而言，应认为此种独立担保条款的变通约定实质上无异于独立担保约定，故也应认为是无效的。
其次，虽然在主合同无效后，主债务人向债权人承担的返还财产或赔偿损失的债务是一个法定的、有效的债务，但是在此种情形下，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条已经规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，即在此种情形下，担保人如何承担民事责任在法律上已经有了明确的规定，排除了当事人约定的可能（该条规定也没有指出当事人另有约定的除外）。故主合同无效后担保人如何承担责任法律上已有明确规定，当事人不能再约定担保人仍对此种主债务人向主债权人返还财产或赔偿损失而形成的债务向债权人继续承担担保责任。
在实践中，浙江省杭州市中级人民法院的一则民事判决书（（2013）浙杭商外初字第87号）支持了笔者的观点，基本案情是“原告甲家具公司作为出借人、被告乙家具公司作为借款人、被告丙家具公司作为担保人，共同签订《借款担保协议》。约定：丙家具公司提供的连带保证责任的效力具有独立性，其对借款合同全部或部分以及有关条款无效或被解除而产生的不当得利返还责任和赔偿责任，均承担全额的连带责任”。法院认为“本案中，借款合同系主合同，担保合同系从合同。主合同无效，担保合同亦无效。虽然担保合同中对担保合同效力的独立性作出了约定，但该约定不符合法律规定，故不能依据该条款确定担保合同的效力。被告丙家具公司应根据自身过错向原告承担赔偿责任。因其在知道或者应当知道企业借贷违反我国有关金融法规的情况下仍提供了担保，具有过错，应当承担相应的民事责任。本院依法确定由被告丙家具公司对被告乙家具公司不能清偿的债务向原告承担三分之一的赔偿责任”。
综上，律师提示，即使约定了“担保人对主债务人因返还财产或赔偿损失而形成的债务也承担连带担保责任”的条款或类似条款，此种对“独立担保”条款的变通约定仍可能被认为是无效约定。
