刘浏 【问题】 双方在合同中明确约定了定金条款，若定金交付方长时间未交付定金，合同也一直未履行，定金收受方应如何处理？ 【解答】 一、定金的履约功能 定金是指合同当事人为了确保合同的履行，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物，并以此适
刘浏
【问题】
双方在合同中明确约定了定金条款，若定金交付方长时间未交付定金，合同也一直未履行，定金收受方应如何处理？
【解答】
一、定金的履约功能
定金是指合同当事人为了确保合同的履行，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物，并以此适用定金罚则。定金分为五类：成约定金、证约定金、违约定金、解约定金、立约定金。其中，违约定金是我国《担保法》、《合同法》上明文承认的定金类型。若合同当事人没有特别约定定金的种类，一般认定为违约定金。
二、定金未支付对合同的影响
1、定金未交付，不影响合同的效力
定金条款是整个合同的一部分，根据《合同法》第56条规定“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”定金条款未生效，不影响合同其他条款的成立及生效，也就不影响整个合同的效力。
《担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”因此，定金条款与整个合同的关系是从合同与主合同的关系。主合同无须以其他合同存在为前提即可独立存在，具有独立性，从合同未生效，不会影响主合同的成立及生效。
2、定金未交付，构成对合同的违约
对定金收受方而言，定金是其判断利益和风险的主要依据，只有交付了定金，才能解除定金收受方对交易风险的顾虑。定金一般具有抵充款项的功能，一定意义上具有预付款的作用，在没有交付定金的情况下，收受方不可能先行垫资启动交易。因此，出于平衡交易风险，合同当事人采取了设立定金条款这一形式保障交易的顺利履行。如果定金没有支付，意味着定金担保没有提供、预付款也没有预先支付，当事人在合同订立之时所建立起来的平衡就会被打破，合同的权利义务就会处于失衡状态。在这种情况下，可以认为，没有定金条款的存在，定金收受方就不会作出交易的意思表示，双方不可能签署此合同。因此，定金条款是合同的重要组成部分，是合同的缔结基础之一，定金给付方不支付定金，不履行合同约定的义务，是一种违约行为，违背了双方订立合约的初衷，动摇了合同存在的基础。
三、定金未支付时对定金收受方的救济
定金给付方没有支付定金，定金条款没有生效，导致定金收受方既不能强制其交付定金，也不能够根据定金条款向其追究责任。定金收受方该如何行使权利呢？
1、履约抗辩权
抗辩权是在一种受到他人不正当的行使其权利对自身权益的损害时的一种对抗权，这是对权利过度使用的一种反制措施。
若定金给付方没有支付定金，收受方可以据此行使先履行抗辩权，要求对方先支付定金，否则拒绝其相应的履行要求。
在上海二中院在审理在上海峻原电脑科技有限公司与上海咸生贸易有限公司买卖合同纠纷一案（案号：（2002）沪二中民四（商）终字第881号）中，根据案件实际情况，提出定金收受方可以行使基于《合同法》第6条诚实信用原则的合理的履行抗辩权。在定金未交付，且定金收受方负有先履行义务的情况下，定金支付和货物交付之间存在法律上的牵连关系，定金交付与否成为定金收受方实现合同目的的决定性因素。定金交付方无正当理由拒不交付定金，使收受方丧失了对方依约付款的担保，加大了交易风险负担，整个合同的风险分担与利益分配处于失衡的状态，因此定金交付方显然有违诚实信用原则，应允许定金收受方行使合理的履行抗辩权，用以对抗定金交付方要求其先行履行全部义务的请求权。
2、合同解除权
《合同法》第94条规定了一方违约，守约方所享有的合同解除权。如前所述，定金在合同中处于重要地位，定金交付方不交付定金的行为将严重破坏合同的缔约基础，导致合同目的不能实现，定金收受方可以要求解除合同。根据《合同法》第96条，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。
3、要求对方承担违约责任
在合同约定了定金条款，对方没有支付定金的情况下，定金收受方无论是否要求解除合同，均可以要求定金交付方承担《合同法》第107条规定的违约责任。但此时违约责任中不包括继续履行，因为定金合同是实践性合同，不可以强制履行，法院也不会支持要求继续履行合同的诉讼请求。由于定金条款未生效，违约方承担违约责任时不适用定金罚则。但是在确定违约金等赔偿损失的金额时，可以参照定金罚则，因为定金条款设立目的在于担保合同的履行，约定一方违约时需承担的责任，具有违约定金的性质，虽未生效，但也反映了双方订立合约时对违约责任分配的真实意思表示，具有很大的参考价值。
