上海左券律师事务所合伙人 杨薇
2018年4月27日，为规范金融机构资产管理业务，统一同类资产管理产品监管标准，有效防控金融风险，更好地服务实体经济，经国务院同意，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合印发了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号，以下简称“资管新规”）。资管新规的发布，对于私募基金有何影响，特别是对税务部分有何影响，各类私募基金更是尤为关心。
首先，需要明确的是，此次资管新规的出台对于私募基金的税收变化并无实际影响。资管新规的着力点主要在于“规范金融机构资产管理业务，统一同类资产管理产品监管标准”，未对税收部分予以规定。
下文将对资管新规以及之前发布的《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）、《财政部、国家税务总局关于明确金融、房地产开发、教育辅助服务等增值税政策的通知》（财税[2016]140号）、《关于资管产品增值税有关问题的通知》（财税[2017]56号）中有关于资产管理产品的问题进行梳理。
一、私募基金管理人、私募基金产品在资管新规中的尴尬定性
资管新规第二条明确了资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。那么私募基金是否属于该规定中的基金管理机构或是金融资产投资公司呢？
首先，“金融资产投资公司”的定义来源于银监会2017年《商业银行新设债转股实施机构管理办法（试行）》征求意见稿，该意见稿允许金融资产投资公司“向合格社会投资者募集资金”，引导商业银行新设子公司形态的“金融资产投资公司”来实施债转股。因此，资管新规中的“金融资产投资公司”主要是指进行债转股业务的商业银行子公司，比如工银金融资产投资有限公司、中银金融资产投资公司、建信金融资产投资有限公司以及农银金融资产投资有限公司。
其次，《基金法》虽然赋予了“私募基金”的法定地位，但没有对私募基金管理人的性质进行确认，仅在第三十一条和第八十九条规定“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定”，“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况”。然而，资管新规的表述确是明确将私募基金管理人排斥在金融机构之外，根据资管新规第二十二条规定，“金融机构将资产管理产品投资于其他机构发行的资产管理产品，从而将本机构的资产管理产品资金委托给其他机构进行投资的，该受托机构应当为具有专业投资能力和资质的受金融监督管理部门监管的机构。公募资产管理产品的受托机构应当为金融机构，私募资产管理产品的受托机构可以为私募基金管理人。”
而资管新规意见稿答记者问更是显示了监管层把私募基金管理人归类为非金融机构的监管思路。根据该问答十三的回答，“非金融机构不得发行、销售资管产品，国家另有规定的除外。这里的 " 国家另有规定的除外 " 主要指私募基金的发行和销售，国家法律法规另有规定的，从其规定，没有规定的，适用本《指导意见》的要求。”
通过上述分析，可见私募基金管理人并非资管新规中的“金融机构”，但是，对于私募基金管理人来说，尴尬的是，即使自身没有升级为“金融机构”，但是根据资管新规“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定”之规定，私募基金产品仍然要适用资管新规的监管 。
二、私募基金管理人本身所涉及之增值税——直接收费金融服务
对于私募基金管理人主动管理的基金产品，管理人一般收取管理费。根据资管新规第二十二条，“金融机构可以聘请具有专业资质的受金融监督管理部门监管的机构作为投资顾问。投资顾问提供投资建议指导委托机构操作。”其中，对于非公开募集的资管产品，可以聘请私募基金管理人担任投资顾问。无论是主动管理收取的管理费还是担任投顾收取的投顾费，都属于直接收费金融服务。
根据财税[2016]36号文，直接收费金融服务适用一般计税方法，按金融服务6%增值税税率计算缴纳增值税。同时，财税[2017]56号文第二条和第三条明确：管理人接受投资者委托或信托对受托资产提供的管理服务以及管理人发生的除本通知第一条规定的其他增值税应税行为，按照现行规定缴纳增值税。管理人应分别核算资管产品运营业务和其他业务的销售额和增值税应纳税额。也即，私募基金管理人取得之管理费收入按照36号文规定的6%税率的一般计税方式计算缴纳增值税，不适用简易计税方式。
三、私募基金管理人运营基金产品过程中发生的增值税应税行为所涉增值税
（一）对于契约型基金产品，资管新规后并无实质改变，仍然是按财税[2016]140号文等规定执行增值税税收政策
1、投资保本型产品取得利息收入
（1）应税范围
在私募基金投资中，常见的按照增值税“贷款服务”税目征税的债权性投资包括：持有债券至到期（其中持有期间获取的国债、地方债利息免税）、持有保本型理财产品至到期、委托银行或信托等机构发放的贷款以及其他通过资金拆借、占用所取得利息。其中，根据财税[2016]140号文“一、《销售服务、无形资产、不动产注释》（财税〔2016〕36号）第一条第（五）项第1点所称“保本收益、报酬、资金占用费、补偿金”，是指合同中明确承诺到期本金可全部收回的投资收益”的规定，判断是否“保本”应以投资合同的保本承诺条款为准，而不以是否有能力偿还或最终产品兑付情况为准。
根据财税[2016]36号文附件3《营业税改征增值税试点过渡政策的规定》第一条第（十九）项第3点之规定，取得（1）国债、地方政府债，（2）金融同业往来利息收入等的利息收入免征增值税。
此外，《财政部、国家税务总局关于进一步明确全面推开营改增试点金融业有关政策的通知》（财税[2016]46号）和《财政部、国家税务总局关于金融机构同业往来等增值税政策的补充通知》（财税[2016]70号）分别明确规定：持有政策性金融债券和非政策性金融债券（以下统称金融债券）取得的利息收入，属于36号文件附件3所称的“金融同业往来利息收入”，免征增值税。
除了国债、地方政府债和特定“金融机构”持有金融债券取得的利息收入外，债券还包括各类企业债券、公司债券、短期融资券、中期票据等（以下统称企业债券）。根据现行增值税政策规定，均应缴纳增值税。
（2）销售额确定
根据《关于租入固定资产进项税额抵扣等增值税政策的通知》（财税[2017]90号）的规定，（一）提供贷款服务，以2018年1月1日起产生的利息及利息性质的收入为销售额。
（3）计税方式
根据财税[2017]56号文第一条规定“资管产品管理人（以下称管理人）运营资管产品过程中发生的增值税应税行为（以下称资管产品运营业务），暂适用简易计税方法，按照3%的征收率缴纳增值税”。因此，私募基金增值税纳税义务人在私募基金运营过程中的上述债权性投资行为，只要能分别核算资管产品运营业务和其他业务的销售额和增值税应纳税额的，应适用简易计税方法并按照3%的征收率缴纳增值税。
2、投资股权
以货币资金投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，无论是分红还是后续的股权转让，均不缴纳增值税，但对于明股实债，不承担投资风险的模式，以货币资金投资收取的固定利润或者保底利润，应按照贷款服务缴纳增值税。
3、投资其他金融商品（除保本产品）的持有收益
根据财税[2016]140号第一条“金融商品持有期间（含到期）取得的非保本的上述收益,不属于利息或利息性质的收入，不征收增值税。”
（1）股票分红
股票分红属于权益性投资收益，本身不属于营业性活动收入，不具有增值税的可税性，同时根据财税[2016]140号，该收益不具有保本性质，不属于利息或利息性质的收入，不征收增值税。
（2）其他证券品种的持有期间收益
根据财税[2016]140号的相关规定，其他证券品种持有期间的收益是否缴纳增值税，取决于该收益是否在合同中明确承诺到期本金可全部收回，若取得收益为非保本的，则不属于利息或利息性质的收入，不征收增值税。而取得的收益若在合同中明确为保本的，其性质则构成“保本收益、报酬、资金占用费、补偿金”，也即贷款利息性质，需要按照利息收入缴纳增值税。
当然前述分析系基于该证券产品持有期间取得的利息、分红性质的收益，根据财税[2016]140号的规定，也包括了持有到期的证券投资基金取得的收益。若私募证券投资基金在持有期间转让标的证券产品的，其中分红、利息性质的收入适用前述规定，转让差价构成金融商品转让所得，按照转让差价差额缴纳增值税。
4、投资金融商品的转让收益
（1）买卖股票、债券的转让收益
关于私募证券投资基金买卖股票及债券取得收益是否适用免税规定，需否按照“金融商品转让”税目征收增值税，一直以来都存在争议。我们认为，从法律基础上，私募证券投资基金买卖股票、债券应当同公募基金一样适用增值税免征优惠政策。但是在实践操作中，大部分私募基金管理人基于谨慎原则仍然是按“金融商品转让”税目缴纳增值税，并将税负成本转嫁至投资人。
（2）转让非上市公司股权（含新三板挂牌公司股权）收益
转让非上市公司股权，系投资行为，在营业税时期已经很明确不属于营业税应税范围，“营改增”后，基于增值税的征税原理，亦不属于增值税的征税范畴。
（3）转让其他金融商品收益
除买卖股票、债券之外，转让其他金融商品行为包括买卖（未持有至到期）基金、信托、银行理财等资管产品等应税行为，根据财税[2017]90号文的规定，转让2017年12月31日前取得的股票（不包括限售股）、债券、基金、非货物期货，可以选择按照实际买入价计算销售额，或者以2017年最后一个交易日的股票收盘价（2017年最后一个交易日处于停牌期间的股票，为停牌前最后一个交易日收盘价）、债券估值（中债金融估值中心有限公司或中证指数有限公司提供的债券估值）、基金份额净值、非货物期货结算价格作为买入价计算销售额。
而其计税方式，同样按照财税[2017]56号文第一条和第三条的规定，在管理人能够分别核算其管理费等其他收入和运营基金产品取得收入的基础上，适用简易计税方法并按照3%的征收率缴纳增值税。
根据财税[2016]36号文的相关规定，金融商品转让，按照卖出价扣除买入价后的余额为销售额。转让金融商品出现的正负差，按盈亏相抵后的余额为销售额。若相抵后出现负差，可结转下一纳税期与下期转让金融商品销售额相抵，但年末时仍出现负差的，不得转入下一个会计年度。金融商品的买入价，可以选择按照加权平均法或者移动加权平均法进行核算，选择后36个月内不得变更。
（二）对合伙制私募基金，按照合伙企业的增值税政策继续执行
新规出台后，合伙制私募基金对外投资仍按照合伙企业的增值税政策继续执行，适用《财政部、国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》（财税[2016]36号）的相关规定。
合伙制私募基金投资银行理财产品的，则区分银行理财产品是否保本来确定增值税纳税义务。如果银行理财产品收益属于保本收益，则符合财税[2016]36号文中附件《销售服务、无形资产、不动产注释》第一条第（五）项第1点所称贷款利息（保本收益、报酬、资金占用费、补偿金等），基金取得的收益须按照提供贷款服务计算缴纳增值税。
如果银行理财产品收益不属于保本收益，则不属于增值税纳税范畴，取得的收益无须缴纳增值税。
由于合伙企业本身为增值税纳税主体，合伙制私募基金自行缴纳增值税，私募基金管理人无须代扣代缴。
