吕文秀 陈雪莹 文

在投资实务中，尤其是在私募投资领域，投资人为减少投资损失，基金管理人或销售机构为招揽业务募集资金，双方通常会约定相关投资收益保底条款或类似的刚兑条款。另，出于种种原因考虑，基金管理人或销售机构以外的第三人，也可能出具承诺自愿承担投资人的全部或者部分损失。那么，前述承诺或条款是否具有法律效力呢？

一、基金管理人或销售机构与投资人签订的保底条款或类似的刚兑条款在法律规范层面及实践操作层面均已明确其无效性。

《证券法》第144条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”《证券投资基金法》第20条规定：“基金管理人不得有下列行为：……(四)向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失。”《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第92条规定：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以‘抽屉协议’或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。”由此可知，法律规范明确规定基金管理人或销售机构与投资人不得提供保底保收益或类似的刚兑承诺。法院在具体案件【如：（2019）粤01民终23878号】审理中也明确保底条款违反法律规定以及公平原则，认定此类条款无效。

从理论角度分析，投资人与基金管理人或销售机构之间建立的是信托关系，基金管理人或销售机构作为受托人在尽责管理情况下既没有按照传统债权债务关系向委托人还本付息的义务，也没有按照传统股权关系向委托人支付股息的义务。信托法第二条规定：“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”由此可知，在信托法律关系中，委托人将信托财产委托给受托人，受托人以自己的名义进行信托财产管理，但受托人管理信托财产的所有行为都是围绕受益人的利益，而不是为了自己的利益，信托财产不归入受托人的固有财产范围。依据权利义务相一致的原则，受托人管理和运用受托财产所获得的利益归于受益人，则由此产生的损失后果亦应当由受益人承受，而不应由受托人承担，否则有违公平原则。

二、第三人承诺亏损弥补或类似保底承诺、刚兑承诺，应属有效。

《九民纪要》、《证券法》、《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》等规定规范的保底条款或刚兑条款签订主体为基金管理人等相关金融机构，并不包括第三人。根据”法无禁止即自由“的原则，在前述规范未针对第三人不得提供承诺亏损弥补或类似保底承诺、刚兑承诺的情况下，不得直接推定适用前述规范。虽然《九民纪要》中指出：“实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以‘抽屉协议’或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。”但，笔者认为，该规定并不突破合同相对性，规制的主体依然为基金管理人等相关金融机构。同时，从《九民纪要》第92条的全文来看，一以贯之的在规范基金管理人等相关金融机构的保底或刚兑承诺，并未涉及第三人。因此，笔者认为此处并不包含第三人出具亏损弥补承诺或类似保底承诺、刚兑承诺的情况。

从理论角度分析，认定投资人与基金管理人或销售机构签订保底条款无效的根本原因在于双方之间建立了信托关系，基于信托法律关系中权利义务相一致的原则，受托人管理和运用受托财产所获得的利益归于受益人，则由此产生的损失后果亦应当由受益人承受。但第三人与投资人之间并不存在信托关系，因此，不得以此认定双方之间签订亏损弥补条款或类似保底、刚兑条款无效。第三人自愿出具亏损弥补承诺或类似保底承诺、刚兑承诺，应属其对自身权益的处分，为其真实意思表示的，应当予以尊重。

综上，笔者认为投资者与第三人约定投资亏损弥补或类似投资收益保底或刚兑条款并不违反相关法律规定，应属于各方意思自治的范畴，合法有效。