杨薇  文

2019年12月28日，第十三届全国人大常委会第十五次会议审议通过了修订后的《中华人民共和国证券法》（以下简称新证券法或《证券法》），已于2020年3月1日起施行。

新证券法是继2005年之后的又一次大修，在2015年4月与2019年12月间总共经历了四读，在证券发行、信息披露、投资者保护和证券交易等章节都有极大的变化，其中证券交易的内幕交易、操纵市场、短线交易等禁止性交易事项是投资者关心的问题，鉴于内幕交易在实操中一直存在争议，本文拟结合新证券法以及以往内幕交易认定中的困境问题，解析内幕人立法的进步和不足。

纵览世界主要资本市场对内幕交易主体的规制，呈现出“身份要件”和“行为要件”两种主要路径。美国内幕交易的认定，须以行为人主体身份要件为基础，行为人的身份要件则主要依赖于信义义务来确定 ，内幕交易主要规制的主体范围包括传统内部人、推定内部人、信息传递人和受领人以及信息盗用人等大类。与美国不同，欧盟对内幕交易主体的认定则无须特殊身份要件，采用的是“行为要件”，通过 1989 年《禁止内幕交易指令》和 2003 年《禁止内幕交易和市场操纵指令》 将内幕交易主体特征划分为两大类，即“首要内部人”(Primary Insiders)和“次级内部人”(Secondary Insiders)，将所有拥有内幕信息之人纳入反内幕交易制度涵盖范围之内，内幕交易行为认定无须主体要件的支持，英国、德国、澳大利亚等国家也采用类似的立法方式。

当前我国行政、刑事司法实践中内幕交易认定思路是遵循“身份要件”的思路，并且随着涉嫌内幕交易行为主体的不断多元化，我国法律不断对“身份要件”的判断标准查缺补漏。1998 年《证券法》将禁止内幕交易的主体限定为“内幕信息的知情人员”，并对知悉证券交易内幕信息的知情人员范围进行了限定；2005 年修订后的《证券法》拓展了对内幕交易规制的主体人员，由“知情人员”改为“知情人和非法获取内幕信息的人”；2012 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易司法解释》)中，明确阐释了“内幕信息知情人员”和“非法获取内幕信息的人员”的范围；2019年修订后的《证券法》仍然是将内幕交易规制的主体人员限定为“知情人和非法获取内幕信息的人”，但是扩大了“知情人”的范围。

一、新证券法对“知情人”的修改

1、将“发行人”列入“知情人”的范围

旧证券法并没有将发行人界定为内幕交易“知情人”，而是限制发行人的董事、监事、高级管理人员、持有公司百分之五以上股份的股东等发行人内部人员，新证券法新增发行人是内幕人的一种，主要是2018年第十三届全国人大常委会第六次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》，对《公司法》第一百四十二条有关公司股份回购的规定进行了专项修改，放开上市公司回购买卖自己证券的限制，鉴于发行人可能会利用收购自己证券的方法获利或避免损失，因此监管部门本次将发行人列为内幕人予以防范利益输送。

2、扩展了推定内部人的范围

我国证券法认定的知情人一般是传统内部人、推定内部人和法定外部人，传统内部人是指上市公司内部（包括上市公司特定关联方）的人员，包括：发行人及其董事、监事、高级管理人员；持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员，公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员；发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员；由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员。法定外部人是指监管部门的工作人员，包括因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员；因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员。

推定内部人是指公司外部基于某类合同关系而可接触到公司内部信息并对公司负有信义义务的人员，旧证券法涵盖的推定内部人范围较小，仅限定为中介机构的工作人员，即保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员。新证券法突破了推定内部人的范围，在中介机构之外增加了两类推定内部人，即：

（1）因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员

如利用为公司提供业务的过程中获知的公司内部信息进行证券交易或者泄露信息给他人，则要承担相应的责任。此类人员范围比较广泛。

（2）上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员。

    旧证券法中未规定收购方为内幕知情人，而近年来证券监管部门处罚案例实际上多为收购交易或重大资产交易中发生的，在２０１０－２０１９年中国证监会公告及查处的交易案件按内幕消息类型分类，因收购交易或重大资产交易引发的内幕交易占总案件数量的７０％以上。因此，新证券法明确增加了收购方或重大资产交易方及实际控制人作为内幕信息知情人。

    二、新证券法关于内幕交易主体的界定仍然不能解决实质困境

    《证券法》第五十一条将内幕主体限定为“知情人和非法获取内幕信息的人”，不是从主体“知情”角度规定，而是从人员所处“内幕”地位界定，且《证券法》已经明确划定了“知情人”判断的界限，却对“非法获取内幕信息的人员”没有具体定义，根据我国法律通常用语对非法的认知，“非法获取”一般是指利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等非法手段获取，若依此通常判断，那么 “知情人”及“非法获取内幕信息的人员”中间必然存在灰色地带：对于既不是法定知情人，也不是非法获取内幕信息的人员，而是正当获取内幕信息其他人员，应如何定性？

    鉴于这种灰色地带实践中广泛存在，中国证券监督管理委员会证券市场内幕交易行为认定指引(试行)（证监稽查字[2007]1号,以下简称《认定指引》）不得不突破“非法获取”的通常语义，除了证券法所称知情人外，指出符合下列情形之一的，为证券交易的内幕人（变相解释了非法获取内幕信息的人员的定义）：
　　1、知情人的父母、子女以及其他因亲属关系获取内幕信息的人；
　　2、利用骗取、套取、偷听、监听或者私下交易等非法手段获取内幕信息的人；
　  3、通过其他途经获取内幕信息的人。

无独有偶，在刑法领域，2012年《内幕交易司法解释》也将“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”界定为三类，一是利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的；二是内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员；三是在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。

《内幕交易司法解释》是刑法上关于“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”的界定，《证券法》能否参照适用？虽然前有《认定指引》，但是根据《中国证券监督管理委员会〔2017〕63号行政复议决定书（苏嘉鸿）》，“《认定指引》属于被申请人内部制定的指引性、参考性文件，不具有法律效力，不能作为行政处罚的法律依据”，即证监会自己否定了《认定指引》，因此在内幕交易案件行政处罚的法律适用上，迫切需要新证券法进行界定，但遗憾的是，本次大修并没有解决这个问题。

笔者认为，解决问题的路径有两种，第一种是沿用“身份要件”的认定方法查缺补漏，根据实际情况的变化不断对“知情人”及“非法获取内幕信息的人员”的范围打补丁；第二种是借鉴欧盟，从主体“知情”（即是否知悉是内幕信息？）角度规定，统一将“内幕信息知情人”界定为内幕交易的禁止主体。从根本解决问题的考量来看，笔者建议采用第二种路径，理由如下：

首先，《证券法》禁止内幕交易行为的原始目的即禁止利用非公开信息牟利，无论获取信息的手段是否合法，任何知悉内幕信息的人都不得利用该信息牟取私利，因此将内幕交易的行为主体仅仅限定为“知情人”及“非法获取内幕信息的人员”显然不够全面，实际上，无论是证监会的《认定指引》还是《内幕交易司法解释》，在“非法获取内幕信息的人员”已经淡化“非法获取”的概念，而是推断“通过其他途经获取内幕信息的人”为内幕交易禁止的主体，既然如此，那么《证券法》在限定第二类内幕主体为非法获取内幕信息的人员时，“非法”二字就多余了。

其次，随着内幕交易犯罪手法的隐秘化和复杂化，涉嫌内幕交易的行为主体亦呈现多元化趋势，“身份要件”的认定方法在识别内幕交易主体时表现出很大的局限性。既然立法本意和法律实践都越来越肯定内幕交易的成立与行为人的信息来源方式关系不大，在立法中费时耗力地列举内幕交易主体范围难免挂一漏万，不如仿照其他国家法例废除身份要件，以“知悉内幕信息”作为内幕主体的识别基础，明确任何人不当使用内幕信息都应予以规制。     

第三，无论是证监会《认定指引》中关于内幕人的表述（兜底条款为通过其他途径获得内幕信息的人）还是在查处内幕交易的实际案例中，都是从主体“知情”角度来界定内幕交易的禁止主体的。根据中国证监会行政处罚决定书（岳远斌）〔2011〕57号，证监会认为“证券交易内幕信息的知情人是基于职务、身份、工作关系等合法原因而知悉内幕信息的人；非法获取内幕信息的人既包括采用盗窃、窃听、黑客、贿赂等违法手段积极获取内幕信息的人，也包括并未采取违法手段、只是因证券交易内幕信息的知情人的泄露行为而间接获悉内幕信息，但是本身又不具有获取内幕信息的合法资格、合法理由的人。”