杨颖 文
笔者在上月的期刊中，提及了《厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函[2020]125号），该函一定程度上就当前操作实践中客观存在的“股权代持”关系下的纳税义务人认定给出了解释，并对因此产生的双重征税问题提出了解决方案。至于股权代持关系下，业界还普遍关心的“代持股权归位”的税收问题，该函并未给出明确的解答。笔者在本文中将结合“代持股权归位”的法律性质，就该行为是否涉及所得税问题，提出自己的看法。
一、代持股权归位的法律性质
笔者在上月期刊中已就股权代持的法律性质做过解释，笔者认为，股权代持接近于委托代理中的间接代理，但又不完全等同于委托代理关系。股权代持的法律关系还需受到物权法关于股权登记对抗效力和公司法公司人合属性对于隐名股东显名的要求限制，其法律权利实质与经济权利实质存在一定程度的分离。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释[2011]3号，以下简称“公司法司法解释三”） 第二十四条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”
根据前述规定，实际出资人显名，也即“代持股权归位”需要满足以下三个条件：
1、名义股东与实际股东之间有有效的股权代持协议或存在股权代持的事实；
2、实际出资人实际履行了出资义务；
3、经公司其他股东半数以上同意。
代持协议若未经其他股东半数以上同意，不对其他股东和公司发生法律效力，仅为实际出资人与名义股东之间的约定，实际出资人无法获得股东身份，只能根据与名义股东达成的股权代持协议享受投资收益。这也是股权代持法律关系中，委托人与受托人之间法律关系区别于单纯的民事委托代理关系下“被代理人可以要求显名化，改变或终止委托代理合同”之处。
对于“代持股权归位”需要其他股东半数以上同意的法理依据，大多观点还是认为系基于公司的社团属性，即兼具人合性和资合性特征，股东间基于彼此人身信任成立公司，因此“代持股权归位”需要其它股东的认可。否则公司法律制度中闭锁性特征将被打破，股东可以内部任意转让、股东的优先购买权、优先认购权等权利将形同虚设。《公司法》第七十一条规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”司法实践通说，考虑到有限责任公司的人资两合性，“代持股权归位”与有限责任公司股权转让的原理一致，一般应采用股权转让的方式。
二、代持股权归位的涉税实践
上市前，往往很多公司存在股权代持问题，但因为上市所要求的“股权清晰”等要求，拟上市公司通常会在上市前将股权代持进行归位。笔者检索了相关上市公司的首发招股说明书，代持股归位按照“股权转让”征收所得税的案例为多数。
如北京锋尚世纪文化传媒股份有限公司在《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书(申报稿)》中披露了股权代持的解决情况。
2007 年 9 月，沙晓岚、王芳韵将持有锋尚有限的股权转让给北京金典文化艺术有限公司（以下简称“金典文化”），委托金典文化进行代持；2008 年 4 月，金典文化将持有锋尚有限的股权转让给沙晓岚、王芳韵，对上述股权代持进行了还原。沙晓岚、王芳韵与金典文化均未向对方支付股权转让价款。根据发行人与主管税务机关的沟通，由于沙晓岚、王芳韵将其持有的锋尚有限股权转让给金典文化时，未及时申报纳税，主管税务机关认定应在股权转让环节按照锋尚有限当时净资产金额核定股权转让价格并向沙晓岚、王芳韵征收个人所得税。2018 年 10 月 15 日，沙晓岚、王芳韵就上述事项主动申报并缴纳了税款及滞纳金。2018年 10 月 24 日，国家税务总局北京市东城区税务局出具《涉税情况说明》：鉴于沙晓岚、王芳韵就上述股权转让事项自行申报补缴个人所得税税款及滞纳金，对其不予进行行政处罚。
类似的案例还有科创板上市的世华新材、松井股份等，均披露了股权代持还原系无偿转让，但仍然根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的规定，按照公司账面净资产进行纳税申报，缴纳了个人所得税。
当然，实务中也存在部分案例，或基于法院的生效判决，或基于委托方与受托方之间的特殊关系，税务机关或认定该种股权还原不属于股权转让，或虽然认为是股权转让但最终没有对股权转让的交易价格进行调整。如在国家税务总局广西壮族自治区税务局官网所公示的国家税务总局广西壮族自治区税务局第一稽查局《税务处理决定书》送达公告（桂税一稽处[2020]25号）中，广西壮族自治区税务局认可法院判决唐宏辉“归还”罗坚的40%股权，不属于股权转让，不需要缴纳个人所得税，而罗坚以唐宏辉名义转让股权取得的所得，以实际股东（隐名股东）为代持股转让所得的纳税人，对于代持股转让所得，应按照“财产转让所得”申报缴纳个人所得税。
再如，深圳新益昌科技股份有限公司就股权代持还原涉及的股权转让相关税务事项向主管税务机关进行了咨询，并根据税务局的要求提交了相关证明材料，因袁茉莉与袁春莉、袁春莉与宋昌宁之间的股权转让符合《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》第十三条规定的身份关系，可认定为股权转让计税依据明显偏低但有正当理由。
三、代持股权归位的纳税问题分析
代持股权归位的过程在税法上是否视为股权转让，转让方是否需要按照公允价值缴纳股权转让的所得税？结合代持股权归位的法律性质及涉税实践，该问题与上一期期刊所讨论的代持股权纳税义务人的认定一样，本质上都是“形式重于实质”和“实质重于形式”课税原则的适用问题。
按照“形式重于实质”的课税原则，代持归位系股东的变更，除非委托方和受托方之间符合现有的个人所得税法和企业所得税认定可以低价转让情形，否则就应当按照独立交易原则来确定转让价格，并缴纳相应的所得税。形式课税的优点在于便于税收征管，无需甄别委托代持协议的真假，缺点在于会导致多征或少征税款。
按照“实质重于形式”的课税原则，该代持归位并未改变任何法律实质和经济实质，不应视为股权转让，不予征税。实质课税的优点是更符合“谁投资、谁收益、谁纳税”的经济实质，不会导致多征少征税款，而且实务操作也简单，但对税务管理带来很大挑战。
笔者认为，如果把税收作为公法债权，税务机关也可以视为广义民法下相对于委托方和受托方之外的第三人，其基于登记即公示原理，必然善意的认为登记股东即实际股东，持有股权份额，行使股东权利。税务机关非司法机关，如需要求其基于“实质重于形式”原则，突破形式对于股权代持的效力和股权的权属作出确认，一定程度上将增加税收征管成本，也可能会导致因无法辨别股权代持真实性而出现的大量征管漏洞。因而，操作实践中，税务机关一般会将“形式重于实质”作为原则，除没有特殊证据证明股权的实质归属的，将代持股权还原认定为“股权转让”，适用股权转让的相关税收政策是合适的。
当然，并不是说所有股权代持还原必然按照股权转让征税。《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第39号）第二条规定“（二）依法院判决、裁定等原因，通过证券登记结算公司，企业将其代持的个人限售股直接变更到实际所有人名下的，不视同转让限售股。”虽然该规定通说仅适用于限售股，但操作实践中也有税务机关参照该文件的精神，对于通过司法裁判确认的股权实质归属，追溯至该实质归属从一开始就存在，对于依据法院判决、裁定等原因，直接将代持股变更至实际持有人名下的，不视同转让股权。
此外，对于代持股还原过程中股权转让对价是否合理，是否需要调整的问题，可以参照《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第十三条之规定，由税务机关根据具体情形和是否具有合理商业目的进行判断。
