卢国阳 文

案例介绍：

2019年10月8日，某市稽查局对某合伙制基金进行2018年度税务稽查，稽查的重点是股票抛售的增值税和个人所得税。经稽查查明，该基金持有某限售股A股票500万股，其IP0发行价为10元/股；该股票于2018年开始解禁。基金于当年以20元/股转让了300万股。另据查明的事实，该基金分别于2017年和2018年因持有该股票共计取得分红400万元。基金按照抛售价减去IPO发行价作为买入价后的余额作为销售额，申报缴纳了增值税。但稽查局对“金融商品转让”的增值税买入价提出异议，基于财税[2003]16号文件，认为买入价应扣除上市公司的现金分红，从而认定基金存在少缴增值税之情形。

案情分析：

本案税务机关要求买入价扣除上市公司现金分红的法律依据是《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号），该文件第三条第八款规定：“金融企业（包括银行和非银行金融机构，下同）从事股票、债券买卖业务以股票、债券的卖出价减去买入价后的余额为营业额。买入价依照财务会计制度规定，以股票、债券的购入价减去股票、债券持有期间取得的股票、债券红利收入的余额确定。”然而该文件本身的有效性以及适用性均有待商榷。

一、金融商品转让增值税“销售额”明确为“卖出价扣除买入价后的余额”

根据财税[2016]36号附件1《营业税改征增值税试点实施办法》第二十二条规定“销项税额=销售额*税率”；根据附件2《营业税改征增值税试点有关事项的规定》第一条第（三）款“销售额”第3项规定，“金融商品转让，按照卖出价扣除买入价后的余额为销售额”。可见，股票作为金融商品，因股票减持所涉增值税，其销售额为“卖出价扣除买入价后的余额”。

二、单位转让“股票”金融商品，其“买入价”按照营改增后相关文件确定

根据《国家税务总局关于营改增试点若干征管问题的公告》（国家税务总局公告2016年第53号）第五条“单位将其持有的限售股在解禁流通后对外转让的，按照以下规定确定买入价”，以及《国家税务总局关于国内旅客运输服务进项税抵扣等增值税征管问题的公告》（国家税务总局公告2019年第31号）第十条相关规定，单位转让“股票”金融商品的，根据其取得该等“股票”情况不同，其“买入价”为“该上市公司完成股权分置改革后股票复牌首日的开盘价”；或者为“该上市公司股票首次公开发行（IPO）的发行价”；或者为“该上市公司因重大资产重组股票停牌前一交易日的收盘价”。该两份文件对“买入价”的界定，均限定在“开盘价”、“发行价”或者“收盘价”，而未有任何文件或者条款要求扣除持有期间的分红或者其他任何款项。

三、股票持有期间的分红不属于增值税应税范围，股票转让时的“买入价”自不应扣除在此期间获得的分红收益

根据《财政部、国家税务总局关于明确金融、房地产开发、教育辅助服务等增值税政策的通知》（财税[2016]140号）第一条“金融商品持有期间（含到期）取得的非保本的上述收益,不属于利息或利息性质的收入，不征收增值税”之规定，股票持有期间的收益属于投资收益，非保本收益，不属于增值税的应税范围。

因而，如果以股票的实际购入价减去持有期间红利收入后的余额作为股票的买入价，相当于变相地对股票持有期间的收益征税，过度扩张了“营改增”之后增值税的征税范围，与营改增相关立法规定及其宗旨相违背。

四、关于财税[2003]16号文第三条第（八）款的适用问题

根据2016年5月1日营改增之前的《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》（财税[2003]16号）第三条第（八）款规定，“金融企业（包括银行和非银行金融机构，下同）从事股票、债券买卖业务以股票、债券的卖出价减去买入价后的余额为营业额。买入价依照财务会计制度规定，以股票、债券的购入价减去股票、债券持有期间取得的股票、债券红利收入的余额确定”。我们认为，姑且不论该条款在营改增之后其法律效力显然值得商榷。仅就该条款的适用本身而言，根据严格的税收法定主义原则，不应当然适用于不属于金融机构的合伙制基金。

1、财税[2003]16号文属于营改增之前，营业税制下针对营业税之营业额等事宜的特别规定，对营改增之后的增值税并不具有当然的法律效力

根据2017年11月19日国务院关于废止《中华人民共和国营业税暂行条例》和修改《中华人民共和国增值税暂行条例》的决定（国务院令第691号）“《国务院关于废止〈中华人民共和国营业税暂行条例〉和修改〈中华人民共和国增值税暂行条例〉的决定》已经2017年10月30日国务院第191次常务会议通过，现予公布，自公布之日起施行”之规定，自2017年11月19日起，《中华人民共和国营业税暂行条例》已经废止。财税[2003]16号文属于营改增之前，针对《中华人民共和国营业税暂行条例》相关规定、条款之具体适用、补充和解释的规范性文件，在其所依附之作为前提和基础的《中华人民共和国营业税暂行条例》已经废止情况下，该文件丧失了其赖以存续的法律、法规、规章依据，亦丧失了其具体的适用对象。根据《税收规范性文件制定管理办法》（国家税务总局令第41号）第四条“制定税收规范性文件，应当坚持科学、民主、公开、统一的原则，符合法律、法规、规章以及上级税收规范性文件的规定，遵循本办法规定的制定规则和制定程序”之规定，该等税收规范性文件显然不符合法律、法规之规定，从而失去其法律效力。

另外，根据《税收规范性文件制定管理办法》四十三条“有下列情形之一的，制定机关应当进行集中清理：（一）上级机关部署的；（二）新的法律、法规颁布或者法律、法规进行重大修改，对税收执法产生普遍影响的”，第四十五条“对清理中发现存在问题的税收规范性文件，制定机关应当分类处理：（一）有下列情形之一的，宣布失效：1.调整对象灭失；2.不需要继续执行的”之规定，鉴于营业税这一税种已正式退出历史舞台，建基于营业税以及营业税条例及其实施细则之上的财税[2003]16号文件，当然属于被清理的税收规范性文件，其不应继续适用。

2、财税[2003]16号文本身仅适用于金融企业，作为私募基金的非金融企业不属于该文件的调整范围和适用对象

在营业税制下，财税[2003]16号文所规定的适用主体为金融企业（包括银行和非银行金融机构），对于非金融企业，其同样可以从事相关的金融商品转让业务，但其取得的所得不征收营业税。比如《财政部、国家税务总局关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》（财税[2006]5号）第二条第(三)项“对金融机构(包括银行和非银行金融机构)投资者买卖信贷资产支持证券取得的差价收入征收营业税；对非金融机构投资者买卖信贷资产支持证券取得的差价收入，不征收营业税。”和《财政部、国家税务总局关于开放式证券投资基金有关税收问题的通知》（财税[2002]128号）第一条第3点“金融机构（包括银行和非银行金融机构）申购和赎回基金单位的差价收入征收营业税；个人和非金融机构申购和赎回基金单位的差价收入不征收营业税。”

关于金融企业的范围，参照《金融保险业营业税申报管理办法》（国税发[2002]9号）第三条 金融保险业纳税人是指：

（一）银行:包括人民银行、商业银行、政策性银行。

（二）信用合作社。

（三）证券公司。

（四）金融租赁公司、证券基金管理公司、财务公司、信托投资公司、证券投资基金。

（五）保险公司。

（六）其他经中国人民银行、中国证监会、中国保监会批准成立且经营金融保险业务的机构等。

显然，前述文件说列举的“金融保险业纳税人”指的是“中国人民银行、中国证监会、中国保监会批准成立且经营金融保险业务的机构”，前述规定所指的“证券投资基金”，根据当时适用的《证券投资基金法（2003）》，仅指通过公开发售基金份额募集的证券投资基金，即公募基金。私募基金是在《证券投资基金法》2012年修订时才正式纳入监管范围，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（2014年）第五条第二款：“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金”，其监管不同于公募基金公司和公募证券投资基金需要由国务院证券监督管理机构批准、注册。

本案合伙制基金作为私募股权投资基金，其设立无需证监会审批，仅需经基金业协会备案通过，不属于营业税时期的“金融企业”范围，本身不应适用财税[2003]16号文规定。

3、尽管针对财税[2003]16号文的效力问题，未见有职能部门予以明确全文废止的规定，但其调整范围和适用对象，显然仍应限定于“金融企业”

如前所述，营改增之后，作为营业税制下针对营业税之营业额等事宜作出特别规定的财税[2003]16号文，其对营改增之后的增值税并不具有当然的法律效力。尽管目前未见有职能部门发文明确该文件的效力问题。但亦未有任何文件对其调整范围和适用对象作出修改。故此，其调整范围和适用对象显然只能限定于“金融企业”。别一方面，营改增之后，国家税务总局关于印发《金融保险业营业税申报管理办法》的通知（国税发[2002]9号）亦未见有相关职能部门对其效力作出明确。财税[2003]16号文第三条第（八）款的规定，系对国税发[2002]9号文第十四条第（一）款的补充和解释。在作为部门规章性质的国税发[2002]9号文尚未明确其法律效力是否延续或者废止情形下，财税[2003]16号文第三条第（八）款的法律效力问题也不予明确，可能有基于文件之间协调之考量。但这进一步印证了，财税[2003]16号文第三条第（八）款仅适用于金融企业，而不适用于非属金融企业之私募基金的事实。

综上，稽查局对该基金抛售股票时，基于财税[2003]16号文件规定，认为其在计算缴纳增值税时，其中买入价应扣除上市公司的现金分红部分，显属错误。