邓飞 文
为应对我国房地产市场多年来持续升温，国家对房地产实施限购、税收等政策以调控房价,但受可观的投资回报驱动，有些人利用各种方式规避限购政策，导致现实生活中存在大量借名买房现象,然而，随着国家政策持续收紧，这些规避方法的风险也不断增加。
一、借名买房行为的认定与性质
借名买房，是指当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益的行为。实践中，借名买房的动因主要有：防范政策(如限购政策、限贷政策、福利性住房政策等)，转移财产以逃避债务，婚姻危机不愿房产被分割等等。
借名买房行为一般具有以下特点:(1)不具有买房资格的借名人征得出名人同意并约定借出名人名义购买房屋,出名人协助配合办理相关手续;(2)出名人或借名人代理出名人与第三人签订房屋买卖合同,房屋所有权登记在出名人名下;(3)借名人对房屋实际享有占有、使用、收益的权利;(4)约定待符合一定条件时将房屋所有权变更登记至借名人名下。
根据《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》(以下简称《北京指导意见》)第15条的规定,“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人(出名人)办理房屋所有权转移登记的，可予支持。”借名人要求出名人转移房屋所有权的诉求得到支持的前提是双方存在借名买房的约定。实践中,双方通常会签订书面借名协议以避免纠纷,就民事权利义务作出明确约定,但也可能仅作出口头约定。“是否存在借名买房约定”的司法认定,各地法院存在一定的差异。
综合各地判例，不存在书面借名协议时,一般应由主张借名买房关系存在的一方进行举证:(1)对房屋的实际出资情况(2)房屋的实际占有使用收益情况(3)证明材料的持有情况(4)借名买房是否有合理解释,如是否需要规避限购政策等。除此之外,还需要结合当事人之间的身份关系等综合考虑。
二、借名买房合同效力
以往的司法实践中，法院大多认为若双方意思表示真实，且无合同无效的其他情形，则借名买房合同不会因违反限购政策而被判定为无效。法院认为，限购政策并非法律、行政法规强制性规定，且借名人占了出名人的资格，购房资格总量未减少，所以并未损害社会公共利益，借名买房买卖合同没有无效的事由。
值得注意的是，根据《北京指导意见》第10条的规定，“借名人以出名人（登记人）为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。”对于借名人针对出名人(登记人)的确权之诉，是通过要求出名人履行合同义务(即为借名人办理房屋过户登记手续)来完成。其中的合同显然是借名买房合同。在实务中，不具有当地购房资格借名买房请求办理过户手续的，法院不予支持。
不久前，最高人民法院发布（2020）最高法民再328号裁判文书，首次认定借名人与出名人为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而无效。最高法认为：徐某在当时已有两套住房的情况下仍借名另行买房，目的在于防范国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过防范国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。
随着《民法典》的颁布与实施，公序良俗成为判定民事行为效力的重要依据。《民法典》第一百五十三条规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”。合同作为最常见的民事法律行为，违背公序良俗将导致合同无效。然而，由于公序良俗的概念本身具有较大的不确定性，为了防止法官滥用自由裁量权，不当限制公民的意思自治，国家应当明确公序良俗的适用范围和判断标准。本案中，最高法将房屋限购政策纳入公序良俗的概念范畴，值得重视。
三、案例分析
2019年11月8日施行的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）第三十一条规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”。
国家宏观政策是指国家或政府有意识有计划地运用一定的政策工具，调节控制宏观经济的运行，以达到一定的政策目标。它引导、规范个体和社会的行为，调节平衡个人利益与社会公共利益，是约束民事活动的一般规范，在一定时期起着维护公共秩序的重要作用。从《九民纪要》的论述中我们可以看出，国家宏观政策属于公序良俗的范畴，一旦合同违反国家宏观政策，也就因违背公序良俗而无效。但值得注意的是，并非所有人们日常所见的“政策”都属于国家宏观政策。随着我国立法不断完善，司法实践中对合同无效的判定也更加谨慎。因此，判断政府出台的政策是否属于国家宏观政策，是否属于公序良俗也应当慎重。
在该案中，最高法认为《房产代持协议》因违反《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发[2010]10号）而无效。该政策的目的在于遏制房价的上涨趋势，打击炒房和投机性购房的行为。考虑到借名买房的现象层出不穷，违反该政策会导致居民住房问题得不到解决，金融泡沫风险增加，社会危害性强。因此，最高法认为国家限购政策涉及公序良俗具有相当的合理性。
值得注意的是，最高法并未一概否定所有的“借名买房”行为。本案中徐某是在已有两套住房的情况下仍借曾某之名另行买房，属于为获取额外不当利益而进行的投机性购房和炒房的行为，但在同份判决中，最高院认为：徐某在其后因消除了限购政策障碍、已经具备购房资格，从而消除了合同无效事由，案涉借名买房合同的效力得以补正。徐某于2020年8月26日取得案涉房屋的不动产权证书，成为房屋的所有权人。至此，在对曾某的执行程序中，中集某公司主张继续执行已经归属于徐某的案涉房屋，已然不具有事实基础和法律依据，不应予以支持。即，借名买房后若已消除无效事由，则借名买房合同效力补正。
四、借名买房风险防范及建议
最高法裁判方向的转变，是国家严厉打击炒房行为在司法领域的一个重要表现。虽然判例不是我国正式的法律渊源，但为了保证司法裁判的一致性和稳定性，争议案件的裁判应当充分考虑先前判决的思路和意见。在我国大力推动类案检索制度的背景下，最高法的意见对各级法院的裁判具有重大指导意义。未来一段时间，规避限购政策而进行的“借名买房”行为被法院认定为无效的风险可能增加，不到万不得已不要借名买房。但现实生活中，还存在出于各种原因借名买房以满足住房刚需的情况。针对这种情况，建议作出如下积极应对措施：
1、签署借名买房合同。除需要慎重挑选出名人，保证其信用外，更需要签订书面合同，从而降低风险，在合同中更需明确出借人和出名人的信息、房产信息、由借名人支付费用并且承担相关凭证、出名人有义务在借名人具备购房资格后限期配合其办理过户手续等购房手续。
2、保存合同实际履行情况相关证据。例如借名买房的原因及购房细节、出资情况及房屋的实际使用情况及管理状况等，同时，需妥善保存购房相关的其他书面文件，例如房屋购房合同、购房发票、税收缴纳凭证、转账凭证及收据等。
3、在签订相关书面协议的基础上，房产过户后实际持有人可要求就该套房产为自己设立抵押权，因为抵押权人优先受偿的原因，所以实际持有人可因此防范部分风险。
笔者认为在该案例中已有两套住房的情况下仍借名另行买房，主观上属于为获取额外不当利益而进行的投机性购房和炒房，但如果是针对刚需买房族，则不存在获取额外不当利益的情况，借名人主观恶意小，尽管在没有购房资格时无法请求出名人进行过户，但不适宜用公序良俗原则否认该合同效力。实务中法院如何裁判还有待观察。
