陈梦婷 文 

问题：

某公司A和外籍人员签订劳务协议，如果外籍人员与公司存在兼职关系，且未与其他公司签订过劳动合同，公司应当与其签订劳动合同还是劳务协议？签署的相关手续和劳务税率规定是否与居民个人工资和薪金所得不同？

解答：

一、外籍人员兼职问题：外籍人员必须在就业证上注明的单位就业，不得在其他单位兼职

根据《外国人在中国就业管理规定》第五条“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用”、第二十三条“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致”及上海市劳动局印发的《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》第二十条“外国人只能在其就业证上注明的单位就业，不得在其他单位兼职工作”之要求，可知：（一）外国人在国内就业必须取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》；（二）外国人只能在其就业证上注明的单位就业，不得在其他单位兼职。这里的就业指的是建立“劳动关系”。

若未能按照规定办理就业许可或超出作许可限定范围工作的，属于非法就业，外国人本人及用人单位均有一定的法律责任，《中华人民共和国出境入境管理法》第四十三条规定：“外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的；”，第八十条规定：“外国人非法就业的，处五千元以上二万元以下罚款；情节严重的，处五日以上十五日以下拘留，并处五千元以上二万元以下罚款。介绍外国人非法就业的，对个人处每非法介绍一人五千元，总额不超过五万元的罚款；对单位处每非法介绍一人五千元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。非法聘用外国人的，处每非法聘用一人一万元，总额不超过十万元的罚款；有违法所得的，没收违法所得。”

虽上海市有前述规定，但经查找案例发现，在有关案例中一审至再审法院均认为：“外国人在中国就业，应持有就业证，才能与用人单位形成劳动合同法意义上的劳动关系，而本案原告在被告处工作期间一直未能办理就业证，与被告形成是一般雇佣关系，适用合同法。在符合法律、法规的前提下，民事主体可以通过订立合同的方式来约定双方的权利义务，一并作为处理争议的依据”，因此，在发生有关争议时，法院承认有关雇佣关系适用于合同关系。

另外，关于与无其他劳动关系的外籍人员签署劳动协议还是劳务协议的问题，签署劳动协议意味着公司与外籍人员建立的是劳动关系，相比于其他劳务或者合作关系而言，公司需要承担更多的法定义务，否则需承担一定法律责任。公司可结合拟聘用外籍人员需求选择合作方式。公司聘用外籍人员建立劳动关系所需承担法定义务具体如下：

1、公司应为外籍员工申请办理就业证、进行有关登记并办理就业证年检。

根据《外国人在中国就业管理规定》第十一条、第十二条及第二十六条规定，用人单位用外国人，需要为外国人办理就业证和进行有关登记，并且聘用每满一年应对就业证进行年检。若公司聘用未办理就业证的外国人的，根据《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条 “对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处1000元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境。对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5000元以上、5万元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用”之规定，不仅被雇用的外国人将被终止就业，并处罚款；雇用外国人的公司也将被处以5000元至5万元的罚款，并需要承担遣送外国人的全部费用。

2、公司应为外籍员工缴纳职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。

根据《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》第三条“在中国境内依法注册或者登记的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织（以下称用人单位）依法招用的外国人，应当依法参加职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险，由用人单位和本人按照规定缴纳社会保险费”及第四条“用人单位招用外国人的，应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记”之规定，公司应在办理就业证之日起30日内为聘用的外国人参保职工基本养老保险、职工基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。

若公司未能按照规定为员工办理社保的，根据《中华人民共和国社会保险法（2010）》第八十四条“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令限期改正；逾期不改正的，对用人单位处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款”之规定，公司可能被处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。

二、外国人取得劳务报酬需缴纳个人所得税

根据《中华人民共和国个人所得税法》（以下简称“《个人所得税法》”）第一条“在中国境内有住所，或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满一百八十三天的个人，为居民个人。居民个人从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。在中国境内无住所又不居住，或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计不满一百八十三天的个人，为非居民个人。非居民个人从中国境内取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。纳税年度，自公历一月一日起至十二月三十一日止”及《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第五条“下列所得，不论支付地点是否在中国境内，均为来源于中国境内的所得:（一）因任职、受雇、履约等而在中国境内提供劳务取得的所得”之规定，根据有无住所以及在中国境内居住的时间，将纳税主体分为居民个人和非居民个人，而不论是居民个人还是非居民个人均需要按就其在中国境内取得的所得缴纳个人所得税。

关于有无住所的判断，国家税务总局在《在中国境内有住所个人的“住所”是如何判定的？》的答复中提到“税法上所称‘住所’是一个特定概念，不等同于实物意义上的住房。按照个人所得税法实施条例第二条规定，在境内有住所的个人，是指因户籍、家庭、经济利益关系而在境内习惯性居住的个人。习惯性居住是判定纳税人是居民个人还是非居民个人的一个法律意义上的标准，并不是指实际的居住地或者在某一个特定时期内的居住地。对于因学习、工作、探亲、旅游等原因而在境外居住，在这些原因消除后仍然回到中国境内居住的个人，则中国为该纳税人的习惯性居住地，即该个人属于在中国境内有住所。”也就是说，因户籍、家庭、经济利益关系而在境内习惯性居住的个人可以判断为有住所，即居民个人，相反则为无住所，进而根据其一个纳税年度内在境内居住是否满183天来判断其是否为居民个人：累计满183天的个人为居民个人，不满183天的为非居民个人。

若公司拟签署协议的外籍人员系居民个人，则与一般中国公民缴纳个人所得税方式一致，若属于非居民个人，则缴纳劳务报酬所得的个人所得税的时间、应纳税所得额计算以及是否汇算清缴等方面均有所不同：

根据《个人所得税法》第二条“下列各项个人所得，应当缴纳个人所得税：（一）工资、薪金所得；（二）劳务报酬所得；（三）稿酬所得；（四）特许权使用费所得；居民个人取得前款第一项至第四项所得（以下称综合所得），按纳税年度合并计算个人所得税；非居民个人取得前款第一项至第四项所得，按月或者按次分项计算个人所得税。纳税人取得前款第五项至第九项所得，依照本法规定分别计算个人所得税”之规定，非居民个人取得的劳务报酬所得应按月或按次分项计算个税，与居民个人按纳税年度合并计算不同。

根据《个人所得税法》第六条“应纳税所得额的计算：（一）居民个人的综合所得，以每一纳税年度的收入额减除费用六万元以及专项扣除、专项附加扣除和依法确定的其他扣除后的余额，为应纳税所得额。（二）非居民个人的工资、薪金所得，以每月收入额减除费用五千元后的余额为应纳税所得额；劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得，以每次收入额为应纳税所得额。劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得以收入减除百分之二十的费用后的余额为收入额。稿酬所得的收入额减按百分之七十计算”及《中华人民共和国个人所得税法实施条例》第二十一条“税法第六条第一款第四项、第六项所说的每次，按照以下方法确定:（一）劳务报酬所得，属于一次性收入的，以取得该项收入为一次；属于同一项目连续性收入的，以一个月内取得的收入为一次”之规定，非居民个人的劳务报酬所得以每次收入减除百分之二十的费用后的余额为应纳税所得额；劳务报酬属于一次性收入的，以取得该项收入为一次；属于同一项目连续性收入的，以一个月内取得的收入为一次。

根据《个人所得税法》第十一条“居民个人取得综合所得，按年计算个人所得税；有扣缴义务人的，由扣缴义务人按月或者按次预扣预缴税款；需要办理汇算清缴的，应当在取得所得的次年三月一日至六月三十日内办理汇算清缴。预扣预缴办法由国务院税务主管部门制定。居民个人向扣缴义务人提供专项附加扣除信息的，扣缴义务人按月预扣预缴税款时应当按照规定予以扣除，不得拒绝。非居民个人取得工资、薪金所得，劳务报酬所得，稿酬所得和特许权使用费所得，有扣缴义务人的，由扣缴义务人按月或者按次代扣代缴税款，不办理汇算清缴”之规定，与居民个人有扣缴义务人的，需由扣缴义务人在次年办理汇算清缴不同，非居民个人取得劳务报酬所得有扣缴义务人的，由扣缴义务人按月或者按次代扣代缴税款，不办理汇算清缴。

关于非居民个人的个人所得税税率，根据《个人所得税扣缴申报管理办法（试行）》第九条“非居民个人的工资、薪金所得，以每月收入额减除费用五千元后的余额为应纳税所得额；劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得，以每次收入额为应纳税所得额，适用个人所得税税率表三（见附件）计算应纳税额。劳务报酬所得、稿酬所得、特许权使用费所得以收入减除百分之二十的费用后的余额为收入额；其中，稿酬所得的收入额减按百分之七十计算”之规定，适用以下表格：

个人所得税税率表三

（非居民个人工资、薪金所得，劳务报酬所得，稿酬所得，特许权使用费所得适用）