吴汉 文

俗谚道，财不露白。当然，选择由他人代持股权的股东并非都是隐藏财富，也会出于监管、筹划的考虑。

股权代持协议的效力，《公司法》中并无明文规定。最高人民法院在《公司法解释三》做如下解释，实际出资人与名义股东之间签订代持协议的效力，如无法律规定的无效情形，合同有效。而判断合同是否无效，则要援引《民法典》第一百五十三条来判断，即“只有违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗的合同无效”。

因此，代持协议是否有效可归结于合同效力问题，原则上都为有效。但是某些行业，尤其是金融行业，对公司采取较强的监管。出于提高金融机构的透明度、保护投资者，不同金融机构的监管机关都对股份代持持否定态度。

于此便引出本文的主题，代持协议的效力会因违反金融监管而无效吗？通过前文分析，我们应对规定“禁止代持”的文件效力进行甄别。

一、代持协议是否违反法律、行政法规？

以私募基金为例，禁止私募基金管理人的出资人代持的规定见于《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“《若干规定》”）和《私募基金管理人登记须知》（以下简称“《登记须知》”）两份文件中。后者的制定主体是中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）。根据《证券投资基金法》第一百零八条“基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织，是社会团体法人”的规定，中基协并非一级行政机关。根据《立法法》的有关规定，中基协不具备立法权限，《登记须知》不具备法律效力，仅为行业自律规则。而前者是由中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）制定发布，中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是国务院证券监督管理机构。因此，从法律渊源上而言，《若干规定》属于部门规章，而非行政法规（《立法法》第六十五条：“国务院根据宪法和法律，制定行政法规。”）。

故，私募基金管理人的出资人代持虽违反《若干规定》和《登记须知》，但并不因此而违反《民法典》第一百五十三条致使合同无效。

但，也不意味着代持协议就绝对有效。

二、代持协议是否违背公序良俗？

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）的精神，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”，因此，确认是否有效还应结合监管强度从实质上判断该等代持协议是否违反公序良俗。

同样，以私募基金为例，对其金融监管强度分析一二。

首先，《证券投资基金法》第九十六条授权国务院证券监督管理机构核准私募基金管理人的股东资格。证监会根据授权，在《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条规定，“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金”。由此可知，私募基金并非审批制，成立私募基金管理人不存在准入门槛。

其次，证监会于2020年12月30日发布的《若干规定》虽然在第五条规定了私募基金管理人的出资人不得有代持情形，但该文件第十四条也同时规定“本规定施行前已登记私募基金管理人不符合本规定第五条的，应当自本规定施行之日起一年内完成整改”。中基协也在《登记须知》中规定“申请机构出现下列两项及以上情形的，协会将中止办理该类机构私募基金管理人登记申请6个月：……（六）申请机构股权代持或股权结构不清晰的”。可见，虽然私募基金监管机关和行业自律协会对于代持行为有所禁止，但是从处罚规定上看，违反并不导致相关主体丧失私募基金管理人的资格，而是责令相关主体限期整改。相较于《私募基金登记备案相关问题解答（十四）》中对于未完成首只私募基金备案的私募基金管理人变更法定代表人、实际控制人或控股股东的绝对禁止，可见私募基金监管机关和行业自律协会对代持行为的容忍程度较高，换言之，代持行为只是轻微违反行为，监管强度较低。

综上，纵然有最高人民法院认定金融领域内的代持行为无效的判例，但并不等同于所有涉及金融监管的代持行为无效，还是要结合具体金融领域的监管强度加以考量。判例中涉及的保险公司及上市公司其性质皆不同于私募基金，前者具有较高的准入门槛，后者负有严苛的信息披露义务，两者的监管强度都远大于私募基金，该二者的代持协议无效并不能当然推出私募基金的代持协议无效。