王玉峰 文
问题：
员工B先前任职于上海的C公司(任职期间为2018/5/28-2021/8/12)，并且B与C签有竞业禁止与保密协议，协议约定，竞业禁止期限自2021/8/12起2年有效。B在职期间，由C每月给付500元人民币为竞业禁止补贴，并留有签收记录。B从C公司离职后（C公司未再发放竞业禁止补贴）即入职于与C公司具有竞争关系的A公司，现，C公司通知A公司，称将会对A公司追究法律责任。关于事先约定以低于最低工资标准，且在职期间发放竞业限制经济补偿金的竞业限制协议的效力应如何认定？
解答：
一、竞业限制补偿金的标准
关于竞业限制补偿金的标准，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第六条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十六条之规定，在未约定竞业限制经济补偿金时，竞业限制补偿金不得低于员工离职即劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%，也不得低于最低工资标准。
关于事先约定的竞业限制补偿金能否低于员工离职前十二个月平均工资的30%，甚至低于劳动合同履行地的最低工资标准问题，司法实践中存在两种观点。一种观点认为，在员工与公司对竞业限制补偿金的标准已有明确约定时，属于双方意思自治，应予以尊重，该约定有效。即使约定的标准低于员工离职前十二个月平均工资的30%，甚至于低于最低工资标准。参考案例《黄星诉学体信息科技（上海）有限公司竞业限制纠纷一案二审民事判决书》上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终8440号 一审法院经审理认定事实如下：……《保密与竞业限制协议》，该协议相关内容为：……“劳动合同解除后，在乙方提供相关证明（现就职单位营业执照复印件并加盖公章、在职证明）的前提下，甲方向乙方提供竞业限制补偿金，甲方按月支付乙方人民币伍佰元。”“乙方违反此协议，应当向甲方支付违约金壹拾万元，造成甲方经济损失的，甲方有权追回竞业限制补偿金，并追偿相关经济损失。”……一审法院认为：……黄星主张，双方约定的竞业限制补偿金过低，且学体公司逾期支付竞业限制补偿金，但这些并非必然导致双方的竞业限制约定无效，黄星可以另行主张相关权利。……二审法院认为：……黄星虽认为双方约定的竞业限制补偿金过低，且学体公司逾期支付竞业限制补偿金，但这并非必然导致双方的竞业限制约定无效，黄星可以依法另行主张相关权利。……
另一种观点认为，竞业限制补偿金低于月平均工资的30%，甚至低于当地最低工资标准，低于部分不具法律效力。参考案例：《龚英杰与上海再灵信息科技有限公司竞业限制纠纷民事一审案件民事判决书》（上海市杨浦区人民法院 （2021）沪0110民初9313号），本院认为部分载明：……（三）竞业限制补偿金计算标准竞业限制补偿金的设置，是为弥补劳动者因承担竞业限制义务而使其择业自由权及生存权受到的影响。当事人约定经济补偿的，从约定，没有约定的，用人单位按月应付的经济补偿可以劳动者离职前十二个月平均工资的30%为准，且不管有无约定，均不得低于最低工资。本案相应合同虽有竞业限制经济补偿1200元/月的条款，但显然低于本市最低工资标准，故低于部分不具法律效力，原告月工资8000元的30%亦低于本市最低工资，故被告应当依照本市最低工资标准支付原告竞业限制补偿金。
因此，根据上海关于竞业限制经济补偿金的相关审判实践经验，员工与公司之间，有约定的，从约定，即使该约定法定标准（即低于员工离职前十二个月平均工资的30%，甚至低于最低工资标准）；未约定的，始按照法定标准支付。竞业限制补偿金约定的标准低于法定标准，并非必然导致竞业限制协议无效。
二、在职期间发放竞业限制补偿金
关于竞业限制《劳动合同法》第二十三条第二项之规定，竞业限制经济补偿金“并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”为此，竞业限制经济补偿金必须是在竞业限制期限内按月进行支付，公司能否在员工在职期间预先支付以及预先支付是否影响竞业限制协议的效力问题，经检索上海地区司法实务案例，上海法院通常认为“但需要指出的是，虽然通常情形下，用人单位会在劳动合同解除或者终止后，在竞业限制期间按月给付劳动者经济补偿，但是法律并不禁止用人单位在劳动者在职期间将竞业限制补偿金向劳动者提前发放。”而将在职期间发放竞业限制补偿金的约定认定为有效。
参考案例《陶志刚与欧依有机光电子科技有限公司职工破产债权确认纠纷民事二审案件民事判决书》（上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终10801号）
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人是否应当向上诉人支付竞业限制补偿金。本案中，双方对于上诉人已经按约履行了竞业限制义务并无争议，被上诉人应当向上诉人支付竞业限制补偿金。但被上诉人称其向上诉人支付的工资中已包含了竞业限制补偿金，故无需再向上诉人支付竞业限制补偿金，上诉人对此不予认可。对此，本院认为，根据法律的相关规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但需要指出的是，虽然通常情形下，用人单位会在劳动合同解除或者终止后，在竞业限制期间按月给付劳动者经济补偿，但是法律并不禁止用人单位在劳动者在职期间将竞业限制补偿金向劳动者提前发放。本案中，根据上诉人2015年7月31日签名确认的个人工资明细表所显示的工资构成、上诉人提供的入职之后2个月的工资单，均显示上诉人的工资构成中有一栏目为竞业补偿金，上诉人对此也从未提出过异议。一审法院据此认定上诉人与上海A有限公司、被上诉人公司已通过实际履行方式对上诉人的工资构成作了明确，2012年12月至2015年7月期间的月工资中已经包括了被上诉人按月提前支付的2017年5月1日至2017年7月31日期间竞业限制补偿金，并无不当。上诉人再主张被上诉人应当向其支付2017年5月1日至2017年7月31日期间竞业限制补偿金，没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，结合上海地区竞业限制纠纷中关于竞业限制补偿金的标准以及发放的裁判倾向，约定的竞业限制经济补偿金低于法定标准，以及在职期间发放，并不必然导致竞业限制的约定无效。
