问：保证合同中的违约金条款效力如何判断？
关于保证合同中的违约金条款效力的判断，实务界存在三种观点。第一种观点认为，债权人与保证人关于保证合同违约金的约定属于意思自治范畴，受法律保护。第二种观点认为，保证责任的范围及强度以主债务为限，保证人不承担主债务范围外的违约责任，即保证合同违约金的约定不对保证人具有约束力。第三种观点认为，保证合同中的违约金条款有效，但需要对违约金数额进行调减。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）的出台，为保证合同中的违约金条款效力判断提供了标准。
一、司法实践中关于保证合同中的违约金条款效力判断的三种观点
（一）在意思自治的基础下，债权人与保证人关于保证合同违约金的约定并未违反法律的禁止性规定，应当受到法律保护
在北京某公司诉陈某等保证合同纠纷案中，保证人在《不可撤销担保书》中约定，共同保证人违反《不可撤销担保书》约定，未按期代为清偿到期债务，共同保证人应向北京某公司按到期未清偿债务总额的20%支付违约金。关于违约金，法院认为《不可撤销保证书》是北京某公司与保证人之间签订的独立合同，具备合同的要件，依法成立的合同应受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”故《不可撤销担保书》中关于保证人未按期代为清偿债务时应承担违约责任的约定符合法律规定。保证人未按期履行担保义务，北京某公司有权要求保证人承担违约责任，按照《不可撤销担保书》中的约定支付违约金。
这种观点关于保证合同违约金条款的效力得到了法院的认可，在意思自治的基础下，债权人与保证人的约定并未违反法律的禁止性规定，应当受到法律保护。
（二）保证责任的范围及强度以主债务为限，保证人不承担主债务范围外的违约责任
在彭某与刘某保证合同纠纷上诉案中，保证合同中约定，保证人为债务人的借款提供连带保证责任，保证人不承担保证责任或违反合同约定的其他义务的，还应按借款金额的15％向债权人支付违约金。法院认为，保证合同对保证责任范围的约定，虽实行意思自治，但因保证合同是主合同的从合同，保证责任是主债务的从债务，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度；如果允许保证责任超过主债务的范围，将违反保证责任的从属性规则，可能产生滥用权利的后果；保证责任超过主债务的部分，使债权人获得从主债务人处不能获得的利益，保证人对该部分承担后无法对主债务人追偿，对保证人产生不公平的结果。最终法院未支持债权人要求保证人在主债务之外承担违约责任的请求。
这种观点主要是考虑到如果保证责任的范围不受主债务的限制，而完全允许当事人自由约定，将造成较大的危害。（1）债权人通过与保证人约定违约金的方式，从保证人处额外获得了法律保护之外的利益，事实上规避了法律的强制性规定。实践中，债权人基于追求利益最大化的天性，利用其强势地位，将纷纷效仿，此举必将在实践中泛滥，损害保证人的利益，妨碍保证担保的正常实施，最终不利于经济的发展。（2）由于债权人与保证人在保证合同中特别约定的违约金只针对保证人，不属于主债务的范围，故保证人承担后将无法向被保证人追偿，保证人额外增大了债务，对保证人亦不公平。
（三）保证合同中的违约金条款有效，但需要对违约金数额进行调减
广州某银行与广东某公司等信用证开证纠纷再审案种，保证合同约定，如果主合同项下债务到期或者债权人根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，保证人应在保证范围内承担保证责任。如果保证人未在债权人要求的期限内全部支付应付款项，应自逾期之日起至保证人向债权人支付全部应付款项之日止，根据迟延付款金额按每日万分之五的标准向债权人支付违约金。法院认为，本案中最高额保证合同约定保证人在担保范围之外另行承担每日万分之五的迟延付款违约金，显然属于法律规定的约定违约金过分高于损失的情形，最终对违约金进行酌减。
这种观点没有否认保证合同违约金条款的效力，而是通过对违约金适当调整达到实现公平的目的。
二、《九民纪要》为保证合同中的违约金条款效力判断提供了标准
《九民纪要》第五十五条规定，担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。
保证人和债权人作为民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。在不违反法律禁止性规定的前提下，法律应当尊重民事主体之间的意思自治。债权人与保证人关于保证合同违约金的约定在未违反法律禁止性规定的前提下，应当受到法律保护。从上述条款不能看出，如果保证合同中违约金条款约定的保证责任未大于主债务，则该违约金条款应当有效。即使违约金条款约定的保证责任大于主债务，也仅为大于主债务部分的约定无效，未超过主债务部分的违约金仍然有效。
违约金条款的设置没有违反法律的禁止性规定，其完全是意思自治下的产物。若是否定违约金条款，则无疑是在否定民法上的意思自治。考虑到若不对保证合同中违约金条款加以限制，将会损害保证人的利益，相关法律规范已就此问题进行了规定。故，不应直接否定保证合同中的违约金条款效力，需要在个案保证人实际承担的保证责任中进行辨别。
