陈梦婷 文

案例简介：

甲于2010年3月入职A公司，2017年1月，A公司因业务整合需求将甲调动至B公司，A公司按甲在A公司工作年限支付了经济补偿金。甲与B公司签署了为期4年的劳动合同。2021年1月，劳动合同到期续签，甲向B公司提出，在A公司的工作经历应合并入B公司，故应签无固定期限劳动合同。而B公司不认可甲在A公司的工作经历，故认为不满足签署无固定期限劳动合同的条件。现甲咨询律师：甲被A公司安排进入B公司，A、B公司股东不同，但法定代表人和执行董事一致，两者业务存在一定的重合，在A公司的工作经历，即在A公司的工作年限或签订劳动合同的次数，能否计入B公司，从而满足签定无固定期限劳动合同的条件？

分析：

根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款之规定，以下情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有过失性解除、医疗期满不能解除或不能胜任工作解除情形的，续订劳动合同的。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。……”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称“《最高法解释（四）》”）第五条第一款亦做了类似规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”《最高法解释（四）》第五条第二款对“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”作出解释：“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；……”

故， B公司是否应当与员工甲签订无固定期限劳动合同，需厘清两个问题：一是A公司和B公司是否属于关联企业；二是员工甲前后在A/B公司工作的工作年限能否合并计算，以及前后签订次数能否连续计算。

一、A公司与B公司是否属于关联公司

《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第（四）项规定：“关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。”《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第一百零九条规定：“企业所得税法第四十一条所称关联方，是指与企业有下列关联关系之一的企业、其他组织或者个人：（一）在资金、经营、购销等方面存在直接或者间接的控制关系；（二）直接或者间接地同为第三者控制；（三）在利益上具有相关联的其他关系。”

A公司和B公司法定代表人和执行董事为同一人，在没有其他证据表明法定代表人及董事不能控制企业的情况下，应认定A、B公司为关联企业。如广东省广州市中级人民法院（2015）穗中法民一终字第504号民事判决书中，法院认为：“根据工商登记资料显示，揭阳市南光实业有限公司广州分公司的负责人与上诉人股东之一的法定代表人为同一人，足以证明揭阳市南光实业有限公司广州分公司与上诉人为关联企业。”

据此，A公司和B公司应认定构成关联企业。也即是说，员工甲符合非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的条件。

二、员工甲被A公司安排至B公司工作，前后工作年限是否合并计算

从文义上理解《实施条例》第十条及《最高法解释（四）》第五条的内容，似乎是指，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，工作年限的合并计算也仅适用于计算经济补偿金或赔偿金，但能否适用于订立无固定期限劳动合同的情形尚不明确。笔者检索了有关案例发现，在司法实践中，就前后工作年限是否合并计算，区分用人单位是否已支付经济补偿存在不同的观点。

就用人单位未支付经济补偿的，目前司法实践中大多数法院均认为可适用《实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”之规定，支持按照合并计算工作年限。

但，关于用人单位已支付经济补偿的，签订无固定期限劳动合同问题是否适用《实施条例》第十条及《最高法解释（四）》第五条规定而可获得工作年限中断的效果，在司法实践中存在不同观点。有法院（如辽宁省高级人民法院（2014）辽审一民抗字第68号、88～114号和洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第1587号民事判决书）的观点认为，用人单位已支付经济补偿金的，前后工作年限已中断，不能再连续计算；亦有法院（如南京市中级人民法院（2014）宁民终字第4167号和南通市中级人民法院（2017）苏06民终3391号民事判决书）认为，用人单位虽然已支付经济补偿金，但是《实施条例》第十条规定劳动者在原用人单位已经领取过经济补偿的，新用人单位在计算经济补偿金时不再计算劳动者在原用人单位的工作年限，并无劳动者因在原用人单位领取过经济补偿故不能将前后工作年限合并计算而要求签订无固定期限劳动合同的内容，因此，支持前后工作年限合并计算。

笔者支持后者的观点：

首先，《实施条例》第十条首先明确“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。”而后才提到关于经济补偿金的问题，因此，笔者认为这并非指合并计算的条款仅适用于经济补偿金计算的问题，与法院“并无劳动者因在原用人单位领取过经济补偿故不能将前后工作年限合并计算而要求签订无固定期限劳动合同的内容”之观点契合。

其次，《最高法解释（四）》于审理劳动争议案件适用法律的司法解释，其第五条主要是针对司法实践中涉及经济补偿金计算的进一步阐释，而并非是对《实施条例》第十条的细化，因此，并不能因《最高法解释（四）》第五条规定的内容，而认定《实施条例》第十条关于合并计算工作年限的条款仅可用于经济补偿金的计算。

最后，用人单位无论是否已支付经济补偿，无固定期限劳动合同签订所涉及的工作年限合并计算，并不影响签订无固定期限劳动合同后，用人单位与劳动者之间因解除劳动合同根据前述规定计算支付经济补偿金；但若因为用人单位已支付经济补偿金，便可使劳动者丧失签订无固定期限劳动合同的权利，那么，用人单位均可通过此种方式来规避与劳动者签订无固定期限劳动合同，这不仅损害了劳动者因工作年限而可获得的利益，并且也违背了劳动法规设置无固定期限劳动合同即保护劳动者的初衷。

三、员工甲被A公司安排至B公司工作，前后劳动合同订立次数能否连续计算

关于前后劳动合同订立次数能否连续计算，笔者认为与工作年限合并计算的逻辑是一致的，既然工作年限都可合并计算，与工作年限紧密联系的订立次数自然也应可连续计算。司法实践中，支持该观点的亦不在少数：

江苏省昆山市人民法院（2016）苏0583民初7069号民事判决书中，法院认为：“本案中世纪公司与大自然（昆山）置业有限公司为关联企业，严传平在与大自然（昆山）置业有限公司劳动合同到期后，是基于公司人事安排将劳动合同关系转到世纪公司，其工作内容、工作场所并无变化，故严传平在大自然（昆山）置业有限公司的工作年限应合并计算到世纪公司，即自2012年9月1日起算，严传平已连续与用人单位签订了二期固定期限劳动合同。”

北京市第三中级人民法院（2016）京03民终10727号民事判决书中，法院认为“因和睦家医院与北京美中互利存有关联关系，在孙代君任职期间，非因其个人原因，与新单位签订劳动合同，且孙代君在入职和睦家医院后，亦同时为和睦家医院及北京美中互利工作，应认定孙代君符合与用人单位连续订立两次固定期限劳动合同情形。”

综上，《实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限”及《最高法解释（四）》中的“合并计算”，不仅适用于经济补偿金的支付，也应适用于订立无固定期限劳动合同等其他需要涉及工作年限计算的情形。因甲非因本人原因从A公司被安排到关联企业B公司工作，其在A公司的工作经历，其在A公司的工作经历，无论是工作年限还是签订劳动合同的次数都应并入B公司，故B公司应与其签订无固定期限劳动合同。