胡梦娜 文 建筑施工存在非法分包的问题非常普遍，一般施工公司将建筑施工业务某部分如水电安装承包给某个自然人完成，而该自然人会聘请其他工人实际施工完成水电安装项目，工人的工资由该自然人发放，管理、考勤也归该自然人控制，施工工人发生工伤或追索报酬时，将发包的施工公司列为被告，要求仲裁委或法院确认工人与施工公司之间的劳动关系
胡梦娜 文
建筑施工存在非法分包的问题非常普遍，一般施工公司将建筑施工业务某部分如水电安装承包给某个自然人完成，而该自然人会聘请其他工人实际施工完成水电安装项目，工人的工资由该自然人发放，管理、考勤也归该自然人控制，施工工人发生工伤或追索报酬时，将发包的施工公司列为被告，要求仲裁委或法院确认工人与施工公司之间的劳动关系。
虽然依据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但是该用工主体责任是否能等同于事实劳动关系，实践审判中持不同观点。
观点一：构成事实劳动关系
案例：阳志娟、阳明远与南通顺发船务有限公司、陈建昌等工伤保险待遇纠纷二审判决［（2015）通中民终字第00456号］
原审认为，杨海荣承包的海荣外包施工队对外没有独立承建业务自主经营的资格，不具有用工主体资格，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，其所招用的劳动者即阳文福，用工主体责任应由顺发公司承担。阳文福和顺发公司符合法律规定的劳动关系的主体资格，阳文福从事顺发公司安排的有报酬的劳动，并且阳文福所从事的工作是顺发公司的业务组成部分，故顺发公司与阳文福形成事实劳动关系。
观点二：“用工主体责任”的范围限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，不能等同于存在事实劳动关系，
案例：史学军与辽宁北方建设（集团）有限公司劳动争议纠纷申请再审裁定［辽宁省高级人民法院（2015）辽审一民申字第00442号］
本院认为，劳动关系是指用人单位为了完成一定的生产劳动任务而对劳动力占有、支配、使用和管理所形成的社会关系。构成劳动关系，需要同时符合以下三个条件：一是组织性，即用人单位招用劳动者，劳动者成为用人单位组织的成员；二是从属性，即劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下提供劳动；三是有偿性，用人单位对劳动者提供劳动支付报酬。本案中，史学军受雇于高吉钊提供劳务，其不属于辽宁北方建设（集团）有限公司的成员，也不受辽宁北方建设（集团）有限公司的管理、指挥、监督，也不是由辽宁北方建设（集团）有限公司向其支付劳动报酬，其与辽宁北方建设（集团）有限公司不存在劳动关系。人民法院审理民事案件，应当适用法律和行政法规，对部门规章和地方性法规参照适用。劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建设施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。“用工主体责任”与“劳动关系”是不同的概念，上述部门规章规定的“用工主体责任”的范围限定于劳动安全卫生和劳动报酬支付方面，不能据此认定劳动关系成立。原审认定史学军与辽宁北方建设（集团）有限公司不存在劳动关系，结果正确。
观点三：自然人与工人之间形成雇员与雇主关系，属于劳务关系，工人与发包方不存在事实劳动关系
案例：赵庭凯与山西汇龙建筑安装工程有限公司再审审查民事裁定书
［（2014）晋民申字第609号］
山西高级法院认为，被申请人山西汇龙建安公司承包涉案工程后，将土方工程部分分包给了常玉虎，常玉虎又以劳务承揽、按日发放工资的形式召集、雇佣再审申请人赵庭凯等村民从事土方回填等工作，故常玉虎与再审申请人赵庭凯之间是一种“劳务”与“报酬”之间的交换。而被申请人山西汇龙建安公司对于常玉虎自行招用的农民工的基本情况、属于什么工种、多大年龄都不知道，根本不认识，也不直接发工钱，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定的订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，再审申请人赵庭凯与被申请人山西汇龙建安公司不存在建立劳动关系的合意，也不接受被申请人山西汇龙建安公司的管理和监督，因此，再审申请人赵庭凯要求确认其与申请人山西汇龙建安公司间存在事实劳动关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。
再审申请人赵庭凯作为常玉虎招用的临时工人员之一，在劳务工作中，由再审申请人赵庭凯提供劳务，常玉虎支付报酬，双方之间建立起一种指挥与服从的内部管理关系，既有人身性，又有财产性，从而双方形成雇主与雇员的雇佣关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定。由于被申请人山西汇龙建安公司在履行其与中煤京达焦化公司签订《熄焦车转换平台基础土建工程承包合同》的过程中，将其部分工程发包给了不具备用工主体资格的自然人常玉虎，常玉虎又招用了再审申请人赵庭凯为其劳动，因此，被申请人山西汇龙建安公司应依据上述规定对再审申请人赵庭凯受到的损害承担用工主体责任。
本案中，由于再审申请人赵庭凯与常玉虎之间是雇佣关系而非是劳动关系，被申请人山西汇龙建安公司作为发包组织所承担的用工主体责任，亦应与承包方常玉虎所承担的用工主体责任一致。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”、2004年《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”【1】的规定，被申请人山西汇龙建安公司与常玉虎应对再审申请人赵庭凯受到的损害承担连带赔偿责任。再审申请人赵庭凯虽然也认可被申请人山西汇龙建安公司应承担的是用工主体责任，但将用工主体责任混同于劳动关系，故其提出的被申请人山西汇龙建安公司应承担用工主体责任即与其存在劳动关系的再审申请理由，与法无据，本院不予支持。
再审申请人赵庭凯要求确认与被申请人山西汇龙建安公司存在劳动关系的再审申请理由，虽然依法不能成立，但依本院上述分析，如再审申请人赵庭凯欲要求被申请人山西汇龙建安公司、常玉虎承担赔偿责任，可以依据上述相关法律规定与其另行协商或向人民法院直接起诉。
笔者认为，用工主体责任与事实劳动关系不能等同，其一：根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”劳动法确定的仅是连带的赔偿责任，而非明确此种情形下构成事实劳动关系，从立法目的考虑，法律是为了更多的保护劳动者的权益而设置定特殊条款，并不能做扩大解释。其二：如果发包的组织者与劳动者形成的是事实劳动关系，那么劳动者理应归发包方负责管理，工资归发包方负责发放，且发包方未与劳动者签订书面的劳动合同，应当予以经济赔偿。此外，还将面临劳动者要求签订书面劳动合同固定劳动关系，这种情况下，发包方对劳动着姓氏名谁都不清楚，法院强制缔约，有违劳动合同协商一致、诚实信用的订立原则，让发包方承担了过多的责任。反观违反规定招用劳动者的个人承包经营者到头来却不用承担责任，岂不是助长违法用工的行为，与立法本意不符。
从保护劳动者和衡平发包的组织者的责任的角度出发，宜将用工主体责任作限定解释，即提供劳动条件、追索劳动报酬、承担工伤保险责任等，而不能认定为形成事实劳动关系，对确认劳动关系、要求经济补偿金或双倍工资差额当不予支持。
注释【1】2004年施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”最高人民法院2020年修订的《人身损害赔偿若干问题的解释》已将上述第11条规定删除，提供劳务者受害责任纠纷中发包人、分包人对提供劳务者受害的责任如何认定，需要等待新的司法解释出台后再行判断。
