杨薇律师团队
（三）投资运营
1、从事通道业务，由第三方执行投资指令
案例1：根据中基协2022年21号《纪律处分决定书》，深圳前海正帆投资管理有限公司（以下简称“前海正帆”)与深圳市国采立信投资管理有限公司（未在协会登记为私募基金管理人，以下简称“国采立信”)签署了12份《私募基金通道业务合作协议》，约定由前海正帆“出借私募基金通道”代国采立信设立私募基金产品。国采立信”按照基金合同的约定收取管理费作为通道费用“支付给前海正帆。前海正帆以自己名义为国采立信在协会备案私募基金产品12只，并将产品账户及密码交由国采立信管理。前述12只产品的实际募集、运营工作全部由国采立信负责。以上行为违反了《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第七条、第十五条，《私募投资基金管理人内部控制指引》（以下简称《内控指引》）第十五条的规定。
案例2：根据中基协处分〔2022〕41号《纪律处分决定书》，上海图斯投资管理有限公司（以下简称“上海图斯”）在协会备案的“图斯日进斗金一号私募证券投资基金”“图斯日进斗金二号私募证券投资基金”(以下统称“日进斗金一、二号”)，全部资金投向的单一标的为某上市公司股票。2020年5月，上海图斯与某投资公司(未在协会登记为私募基金管理人)签署两份《策略伙伴合作协议》。相关协议约定由前述投资公司及其法定代表人刘某为“日进斗金一、二号”引进并确认投资者、制定投资策略、提供投资建议并实际进行交易操作，该投资公司对基金的一切投资行为全权负责；同时，前述基金所产生的业绩报酬归该投资公司所有。以上行为违反了《中华人民共和国证券法》第五十八条关于任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易的规定。
案例3：根据上海证监局2022年9月《关于对国道资产管理（上海）有限公司采取出具警示函措施的决定》，国道资产管理（上海）有限公司在开展私募基金业务活动中，存在以下事实：一是将基金账户交由第三方直接执行投资指令，未充分履行谨慎勤勉义务；二是个别基金委托不符合条件的第三方机构提供投资建议，未按规定到期清算。上述事实违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条第一款、第二十三条第九项、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》（证监会公告〔2016〕13号）第五条第三项、第十六条第三项的规定。按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条、《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第十五条第一款的规定，对国道资产管理（上海）有限公司采取出具警示函的监督管理措施，并计入证券期货市场诚信档案。
风险提示：私募基金管理人开展私募资产管理业务，不得委托个人或不符合条件的第三方机构为其提供投资建议，也不得为违法证券业务提供交易通道、投资者介绍等便利。另根据《私募投资基金管理人内部控制指引》第十五条，“授权控制应当贯穿于私募基金管理人资金募集、投资研究、投资运作、运营保障和信息披露等主要环节的始终。私募基金管理人应当建立健全授权标准和程序，确保授权制度的贯彻执行管理人。”因此，管理人依法应当承担的职责不因委托而免除，应制定一定授权制度保管基金产品账户、密码，更不得交由第三方机构直接执行投资指令。
2、管理、运用私募基金财产，未恪尽职守，未履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。
案例1：根据中基协2022年21号《纪律处分决定书》，前海正帆未谨慎勤勉管理、运用基金财产，未按照合同约定及时启动预警止损机制有效管理私募基金产品。”方际正帆1号”“正帆顺风2号”的产品净值于2020年6月前后分别触发预警止损机制，管理人前海正帆均未按照合同约定及时向投资者预警，亦未及时开展不可逆的变现及清算工作，导致投资者遭受合同约定限度以外的基金财产损失。以上行为违反了《基金法》第九条，《私募基金监管办法》第四条，《内控指引》第二十条的规定。
案例2：根据沪证监决〔2022〕280号《关于对上海东楷创业投资管理有限公司采取出具警示函措施的决定》，上海东楷创业投资管理有限公司在管理个别私募投资基金过程中，未充分履行谨慎勤勉义务，存在未有效执行私募投资基金风险防控措施、基金投资决策不够审慎等情形。上述事实违反了《私募基金监管办法》《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条第一款的规定。按照《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条的规定，现决定对你公司采取出具警示函的监督管理措施，并记入证券期货市场诚信档案。你公司应当加强相关法律法规的学习，提高规范运作意识，切实保护投资者合法权益。
风险提示：若基金合同对止损机制或风险部防控措施等有明确要求，应严格按照基金合同约定履行。
3、未妥善保管基金投资等相关资料
案例1：根据中基协处分〔2022〕38号《纪律处分决定书》，厦门领军者资产管理有限公司 （以下简称“厦门领军者”）未妥善保管基金募集、投资等相关资料厦门领军者未能向协会提供交易记录等投资文件；公司基金合同、产品估值表等档案资料存放混乱，部分资料丢失没有单独存放资料的档案室或档案柜。以上行为违反了《内控指引》第二十六条的规定。
案例2：根据中基协处分〔2022〕44号《纪律处分决定书》，北京睿高资本管理有限公司未按照规定妥善保存基金相关材料。公司自查报告称《睿高资本九州方园定增投资私募基金2号基金合同回购协议》和《睿高资本九州方园定增投资私募基金
2号基金合同补充协议》原件在诉讼过程中已经丢失。以上行为违反了《私募基金监管办法》第二十六条和《私募投资基金管理人内部控制指引》第二十六条的规定。
案例3：根据上海证监局2022年9月《关于对上海银烁资产管理有限公司采取出具警示函措施的决定》，上海银烁资产管理有限公司在开展私募基金业务过程中，存在未妥善保存私募基金交易和投资者适当性管理等相关资料的情形。上述行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）第二十六条的规定。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条的规定，采取出具警示函的监督管理措施，并记入证券期货市场诚信档案。
风险提示：根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号）第二十六条，私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。除了募集材料，对于基金投资的相关材料，应注意留存和保管。关于基金投资的材料，应注意和公司投资相关制度吻合，对于制度中涉及的投资流程（比如投资标的选择、决策、交易记录），应有留痕记录。
4、不公平对待投资者
（1）不公平地对待同一基金的不同投资者
案例：中国证监会内蒙古监管局网站公布的关于对内蒙古光*私募基金管理有限公司（以下简称：光*私募）采取出具警示函措施的决定（【2022】6号）显示，光*私募在从事私募基金管理业务时存在以下行为：一、管理的部分基金按照不同投资金额分设不同收益特征的基金份额，存在不公平地对待同一基金的不同投资者。二、管理的部分私募基金收益脱离标的资产的实际收益率，未能恪尽职守、履行谨慎勤勉义务。上述行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号，以下简称《私募办法》）第四条、第二十三条第（九）项的规定。
（2）不公平对待新老投资者
案例：根据中基协处分〔2022〕11号《纪律处分决定书》和中基协复核〔2022〕10号《纪律处分复核决定书》，中投骏和投资管理(北京)有限公司（以下简称“中投骏和”）隐瞒投资标的的重大风险，通过份额转让的方式实现管理人及前海实盈股东的提前退出，不公平对待投资者，严重损害投资者利益。中投骏和在管产品中投骏和实盈量化2、3、4号私募基金(以下简称“量化2号”“量化3号”、“量化4号”)均投向前海实盈的公司股权，相关入股资金定向用于前海实盈量化交易系统的研发及操作。经查，前海实盈的实际控制人凌山已于2018年4月15日被义马市公安局刑事拘留，同年5月17日被批捕根据中投骏和提交的核查材料，前海实盈于2019年3月正式函告中投骏和相关资产被冻结和实际控制人涉及诈骗案件的情况。但2018年6月至2019年6月间，中投骏和仍通过与投资者签订《基金份额转让协议书》的形式转让量化2、3、4号基金份额，且中投骏和未向受让方揭示基金投资标的存在的巨大风险，相关转让方包括中投骏和、前海实盈的股东何仁杰、前海实盈关联方的法定代表人曾芳，涉及投诉金额超过6000万元。上述情形违反了《私募基金监管办法》第二十四条、《募集办法》第二十三条、《私募投资基金信息披露管理办法》第九条的规定。
5、不公平对待管理的不同基金财产
案例：根据北京证监局〔2022〕2号《关于对北京磐晟投资管理有限公司采取责令改正行政监管措施的决定》，北京磐晟投资管理有限公司：存在以下行：一、未根据中国证券投资基金业协会的规定办理基金备案手续。二、不公平地对待管理的不同基金财产。你公司违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》）第八条、第二十三条第（二）项之规定。
风险提示：关于不公平对待投资者，目前基金合同在设置时应注意：
1、关注基金合同中对不同类别份额是否设置相同的业绩报酬计提方法和计提基准。业绩报酬计提比例可以不同。但单只私募证券投资基金只能采取一种业绩报酬提取方法，保证公平对待投资者。
2、基金设置不同类别份额的，关注基金合同中是否约定不同类别份额的划分标准，划分标准是否具体、清晰、可执行。
3、关注基金合同中对不同类别份额是否设置相同的封闭期、锁定期、申购和赎回时间安排。申购费、赎回费和管理费可以不同。
同时，应注意公平对待新、老投资者，不仅应向现有投资者披露基金投资标的的重大风险等重大信息，还应向新投资者准确披露。
另外，管理人应注意公平对待所管理的不同基金财产，尤其注意同一产品在同日不得进行反向交易，严格控制不同组合之间的反向交易，严格禁止可能构成内幕交易、操纵交易价格、利益输送和利益冲突等不公平交易的同日反向交易。
（四）信息披露
1、未按基金合同约定向投资者披露信息
案例:根据中国证券监督管理委员会上海监管局行政处罚决定书（沪〔2022〕27号），上海小村资产管理有限公司（以下简称小村资管或公司）存在以下违规事实：
1、未按规定披露与基金投资相关的重大信息
上述相关资金以内保外贷方式出境及产生境外贷款利息和手续费的相关情况是可能影响游侠系列基金投资者合法权益的重大信息。小村资管知悉游侠系列基金可能涉及资金出境及可能包含出境成本，但未能审慎勤勉地及时了解基金进行投资后相关资金出境相关情况，未在游侠系列基金2017年二季度报告、三季度报告、年度报告和2018年一季度报告、半年度报告和三季度报告中披露基金相关资金以内保外贷方式出境及内保外贷费用等基金投资相关情况。
2、公司未按规定披露基金承担的费用
游侠系列基金于2016年12月至2018年12月期间一次性计提了相关基金的管理费、托管费和外包服务费。公司未在游侠系列基金的2016年四季度报告、2016年年度报告、2017年所有定期报告、2018年所有定期报告中充分披露上述费用计提情况。
小村资管的上述行为违反了《私募办法》第二十四条的规定，构成《私募办法》第三十八条所述违规行为。对小村资管责令改正，给予警告，并处三万元罚款。
2、未及时向协会报送信息
案例1：卓汇公司未按要求按时提交经审计的年度财务报告，未向协会报送多只私募产品的月报、季报及年报，更新机构从业人员、高级管理人员信息。
案例2：北京睿高未按照相关规定及时填报并更新公司人员信息、高级管理人员信息、注册地信息等登记信息，未按照规定更新基金运行信息等备案信息，未能在私募基金信息披露备份系统提交相关产品月报、季报和年报。
案例3：万鼎国际未向协会报告实际控制人变更、产品运行情况及机构诚信信息等重大事项。
案例4：广州九逸未及时向协会报告公司股东变更信息。同时经向监管部门了解，公司在协会登记的办公地已无人办公。
风险提示：基金业协会以及各地金融办、证监局对于基金管理人的信息披露事宜（包括对投资人的信息披露以及对协会的信息更新）监管从严，不仅出现多起因未及时信息披露进行纪律处分的案例，近期有进行行政处罚的相关案例，应重点关注基金合同以及法律法规对投资人以及基金管理人的信息披露义务。
（五）违规向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等
案例：根据浙江证监局2022年12月16日出具的《关于对杭州宽合私募基金管理有限公司采取出具警示函措施的决定》，杭州宽合私募基金管理有限公司在开展私募基金业务中，收取基金产品持有债券的发行主体承销服务、融资顾问、咨询服务等费用，且未纳入基金财产。上述行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条关于“履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”的规定。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条的规定，采取出具警示函的监督管理措施，并记入证券期货市场诚信档案。
风险提示：根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，基金管理人不得利用私募基金财产或者职务之便，以向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等名义，为自身或者投资者以外的人牟取非法利益、进行利益输送。
（六）其他
根据本团队对监管部门相关政策的跟踪以及实操经验，除了日常合规事宜以及以上典型违规事由外，2023年应重点关注的有：
1、调研信息不得违规传播
2022年11月18日，中基协再出新规，发布《关于规范证券投资基金管理人开展投资研究活动的通知》，要求私募证券投资基金管理人建立针对证券投资和研究活动的防控内幕交易机制，并加强对调研活动的管理，以防控内幕交易和利益输送。需要重点注意的是：上市公司调研纪要仅供内部存档或撰写研究报告使用，不得违规对外发布或提供给客户。
2、不得泄露、利用未公开信息
（1）最高检联合最高法、公安部、证监会首次强调：私募基金从业人员可以成为利用未公开信息交易罪的共犯，私募基金账户趋同交易金额和获利金额应计入交易成交额和违法所得数额。
2022年9月9日，最高检联合最高法、公安部、证监会召开新闻发布会，发布了5宗依法从严打击证券犯罪典型案例：姜某君、柳某利用未公开信息交易案——私募基金从业人员伙同金融机构从业人员，利用金融机构的未公开信息实施趋同交易的，构成利用未公开信息交易罪，强调了重点打击公募和私募联合利用未公开信息，并指出工作中一般应当注意以下问题：一是重点调取、对比审查客观证据，如未公开信息所涉证券（期货）品种、交易时间记录与涉案的相应品种、记录等，以对比证明交易的趋同性；行为人的职务权限、行为信息等，以证明交易信息的来源；二是在证明方法上，本罪的构成要件和隐蔽实施的行为特点决定，能够证明行为人知悉未公开信息并实施了趋同交易的，就认为行为人“利用”了未公开信息，至于该未公开信息是否系行为人决定交易的唯一信息，即行为人是否同时使用了“自身研究成果”，不影响本罪的认定。金融从业人员要依法履行保密、忠实义务。
（2）在基金经理和买方、卖方的交流中，应注意对未公开信息（投资信息、持仓信息）的保密。
2022年12月河北证监局公布了一起公募基金经理和券商研究员未公开信息处罚案例，某基金经理利用与卖方研究员共同路演、调研等活动机会，向卖方研究员推荐股票，并传递该股票在基金中的占比等未公开信息。研究员利用上述信息指导亲友通过亲友账户，先于基金买入该股票，累计成交金额411.06万元。河北证监局认定：基金经理构成泄露因职务便利获取的未公开信息，责令改正，并处以五十万元的罚款。
虽然该处罚系针对公募基金，但是根据相关法律法规以及证监会、各地证监局近年来公布的案例，泄露、利用未公开信息交易同样适用于私募基金管理人（证券类）。
3、税务监管：第三方费用合理性以及投资收益税收问题。
