姬智宇 文
案例介绍：
1、张某于2020年6月入职某科技公司，月工资20000元。某科技公司在与张某订立劳动合同时，要求其订立一份协议作为合同附件，协议内容包括“我自愿申请加入公司奋斗者计划，放弃加班费。”半年后，张某因个人原因提出解除劳动合同，并要求支付加班费。某科技公司认可张某加班事实，但以其自愿订立放弃加班费协议为由拒绝支付。
2、周某于2020年7月入职某汽车服务公司，双方订立的劳动合同约定月工资为4000元（含加班费）。2021年2月，周某因个人原因提出解除劳动合同，并认为即使按照当地最低工资标准认定其法定标准工作时间工资为2280元，并以此为基数核算加班费，每月工资总额也超出了4000元的约定工资，所以某汽车服务公司没有足额支付加班费。
案情分析：
一、《放弃加班费协议》因违反法律、行政法规强制性规定而无效。
《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十五条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”加班费是劳动者延长工作时间的工资报酬，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条明确规定了用人单位支付劳动者加班费的责任。
本案中，某科技公司利用在订立劳动合同时的主导地位，要求张某在其单方制定的格式条款上签字放弃加班费，既违反法律规定，免除了用人单位的法定责任、排除了劳动者权利，也违背公平原则，侵害了张某工资报酬权益，故应认定为无效。
二、包薪制条款是否有效须结合是否违反当地最低工资标准判断。
包薪制是劳动力市场上自发形成的一种新形式的工资支付方式，其核心内容系在劳动合同中约定每月支付的工资中不仅包含正常工作时间的工资，还包括全部加班工资。包薪制在目前的法律中没有规定，从民法层面法无禁止即可为的角度，一般应认定为有效。但，有效的前提是不得违反法律关于最低工资保障、加班费支付标准的规定。
《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度。”《最低工资规定》（劳动和社会保障部令第21号）第三条规定：“本规定所称最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。”从上述条款可知，用人单位可以依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，并与劳动者进行相应约定，但不得违反法律关于最低工资保障、加班费支付标准的规定。笔者认为，包薪制条款是否有效，需判断该约定的包薪工资是否违反当地最低工资保障、加班费支付标准的规定。
具体而言，包薪制条款效力判断方法为：
1、按照最低工资标准计算应得加班费，其中：工作日加班费=当地同期最低工资元/月÷21.75天/月÷8小时×加班小时数×150%；休息日加班费=当地同期最低工资元/月÷21.75天/月÷8小时×加班小时数×200%；法定节假日加班费=当地同期最低工资元/月÷21.75天/月÷8小时×加班小时数×300%。
2、按照最低工资标准计算已支付加班费，已支付加班费=同期已实际发放工资总额-当地同期最低工资标准工资总额
3、二者相减，判断是否包薪制条款是否部分无效。应付加班费差额=按照最低工资标准计算应得加班费-已支付加班费如应支付加班费差额>0时，认定包薪制条款低于最低工资标准部分无效，用工单位应向劳动者支付相应差额；如应支付加班费差额≤0时，认定包薪制条款有效，无需再行支付加班费。
实践中，广东省最早通过地方司法指导意见承认了包薪制工资的有效性。《指导意见》第28条规定，用人单位与劳动者可以书面约定实际工资包含加班费或者虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。继而，2009年《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（试行）》对包薪制工资的有效性作了更为具体的判断办法。其第74条规定，劳动者与用人单位在签订劳动合同时约定的工资中注明“已包含加班工资”、实行“月薪”制或虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间和加班工资的，劳动者的时薪为：时薪=约定工资（21.75天×8小时+约定包含在工资中的平时加班时间小时数×150%+约定包含在工资中的休息日加班时间小时数×200%+约定包含在工资中的法定节假日加班工资小时数×300%）。如按此方法计算出的劳动者时薪低于法定最低工资标准的，则该约定为无效。劳动者的工资应以最低工资标准为基本工资，超过法定工作时间为加班工资，加班工资以最低工资标准按法律规定标准计算。2010年北京市高级人民法院采纳了广东省的裁审规则，规定用人单位与劳动者虽未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。归纳言之，广东省、深圳市和北京市确认了书面约定工资包含加班工资条款的有效性；即使未有书面约定，如有证据证明用人单位支付的工资已包含了加班工资的亦可。
相较于上述三地，尽管《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》规定“如工资系打包支付，……以达到减少正常工作时间工资数额计算目的的，可参考实际收入×70%的标准进行适当调整”可理解为，如果用人单位未能就工资打包支付不是为了达到减少正常工作时间工资数额计算目的予以举证的，法院参考实际收入×70%作为加班工资计算基数——正常工作时间的月工资，但该文件关于打包工资规定未得以执行。上海司法界实际上并不接纳包薪制工资而是强调对加班工资计算基数一正常工作时间的月工资的确定。
本案中，即使按照当地最低工资标准认定周某法定工作时间工资，并以此为基数核算加班费，根据周某实际工作时间，每个工作日2小时加点应当按照基数的1.5倍支付加点工资；休息日若不能在六个月内安排补休的应当按照基数的2倍支付加班工资。由此计算，周某每月的加班费应不低于2044元，合计月薪应不低于4324元，故包薪制条款低于4324元部分无效，某汽车服务公司未依法足额支付周某加班费，应当依法支付周某加班费差额部分。
综上，《放弃加班费协议》因违反法律、行政法规强制性规定而无效，包薪制条款是否有效须结合是否违反当地最低工资标准判断。
