雷嘉雯 文
《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。本条规定意味着担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源。因此，法定代表人未经股东会或者股东大会、董事会等公司机关决议对外签订的担保合同，原则上属于无权代表合同。但在司法实践中，对于公司法定代表人越权担保的效力的裁判尺度并不统一，以至影响了司法公信力。
2019年出台的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）根据目前公司治理不规范的现实情况，为避免公司恶意逃避担保责任，维护交易秩序，创设性地规定了四种无须机关决议的例外情形：
（一）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（二）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（三）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（四）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
但该条出台后，其中第三款，即“商业互保无须决议”争议较大，一种较有代表性的争议意见是，现实中商业互保情形复杂多样，若交由法院进行事后审查，一方面法院的负担过分沉重，另一方面也可能干涉到当事人对商业合理性的自主判断。
或许是受种种争议影响，2021年1月1日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》法释〔2020〕28号（以下简称“《担保解释》”）于第八条调整了公司担保无须决议的例外情形，将“商业互保无须决议”情形删除。刘贵祥专委亦在相关发布会上，就该问题明确：“关于企业之间相互担保的问题，以往的司法实践倾向于认为，相互担保往往是互惠互利的，因而即便没有进行决议，也应认定担保有效。但新担保解释没有采用原来的裁判思路，而是规定，即便是相互担保，也必须由公司进行决议，否则就构成越权担保，可能影响担保合同的效力。新担保解释的规定，有利于防止法定代表人违规提供相互担保，避免因相互担保引发债务危机连锁反应，有效防范化解金融风险。”
因此，当前担保规范呈现出这样一种情形：《九民纪要》未失效，《担保解释》亦已生效，且《担保解释》实际删除了《九民纪要》商业互保无须决议的规定。此时，这项例外情形是否还能直接适用在司法实践中？
通过检索最高人民法院及各地高院于2021年1月1日后出具的最新裁判文书，能够发现司法机关在实践中对“商业互保无须决议”的适用，总体呈现趋于保守的态度，生效判决中鲜见对《担保解释》不加解释直接适用的情况，具体而言，就该条款如何适用，司法机关大致采取以下两类方式：
一、运用自由裁量权，在个案中直接排除商业互保无须决议的适用
典型类案如北京市高级人民法院（2021）京民终197号案件，法院即依据自由裁量权认定，公司为其股东提供担保，应直接适用《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，必须经股东会或者股东大会决议。公司未经决议即与相对人签订《保证合同》，具有过错，该过错与相对人是否善意是并行不悖的两个方面。
天津市高级人民法院（2020）津民终1334号案亦为类似判决，法院认为，案件中A公司与B公司虽然存在相互担保情形，但二者之间是公司与股东关系，在该种情形下，应直接适用《公司法》第十六条第二款的规定，并非属于无须股东会或股东大会决议的例外情形
同样，人民法院虽未直接适用担保解释，但在裁判中运用自由裁量权，结合参照了担保解释规定的精神，认定商业互保无须公司决议的规定不适用。
二、从互保金额、互保次数、互保时间长短是否符合商业逻辑入手，结合双方公司间的利益关联程度判断，认为只有符合商业逻辑、满足商业利益的合理互保，才构成九民纪要的无须机关决议的例外情况。
商业互保的成立，应当符合商业逻辑。验证正常的商业逻辑，应从相互担保金额是否相似，是否存在着长期相互担保的关系等角度入手，来认定对外担保是符合商业逻辑和自身利益的选择，因此，即使没有经过机关决议的越权担保，也因满足了担保人的商业利益而为有效。典型类案如浙江省高级人民法院（2020）浙民终269号案，法院认为：“判断案涉《保证合同》能否对担保人产生效力，应当考量该保证是否系出于担保人发展的利益需求，如果案件事实表明该保证的作出是为担保人的自身发展利益，则可以认定该公司具有对外保证的真实意思表示……基于现有证据，债务人与担保人间存在长期的相互担保关系，债务人长期为担保人贷款提供巨额担保，担保人为债务人提供案涉担保符合担保人自身发展的利益需求，应当认定案涉担保系担保人的真实意思表示。”
甘肃省高级人民法院（2021）甘民终155号案中，法院亦认为“……在此种无决议情形下，认定公司对外担保的效力，主要是审查担保与公司的利益关联程度，以认定对外担保是否公司真实意思表示。”，该案中，担保人系债务人的唯一出资人和上级公司，合作项目亦经其批准，项目的推进、实施、未来收益均与其存在出资利益，担保人辩称“为没有关联关系的民营企业提供担保”明显与本案事实不符，且从实质上看，担保人为债务人出具的六份《承诺函》既有合理前因亦有后续安排。法院基于上述事实认定案涉担保符合担保人自身利益，系担保人的真实意思表示，应属合法有效。
那么，在民法典生效后，商业互保无须决议条款是否可以继续适用呢？我们试从下列角度分析：
首先，从法律法规的效力层级来看，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》是司法解释，而《全国法院民商事审判工作会议纪要》仅为会议纪要，而该会议纪要开头就明确了“纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。”会议纪要的效力，低于司法解释，因此应当适用司法解释的规定。
会议纪要在我国现行法律框架下法律地位不明，九民纪要更多地是最高人民法院内部审判工作的交流报告，系最高人民法院指导下级人民法院审判工作的细则、和最高院统一裁判尺度、避免同案不同判的实践。会议纪要之所以能够有效施行，更多体现的是《中华人民共和国宪法》所确立的最高人民法院和地方人民法院的业务指导关系，以及政治上的中央与地方国家机关之间，基于民主集中制和科层制的领导关系。
其次，从民法典时间效力的规定第二条看。“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”在商业互保造成实践中极大争议、实际操作难度较大、司法裁判不确定性更高、司法裁判尺度不一更易发生，及利用人民法院内部的“会议纪要”为依据，来实际作为法律、行政法规和司法解释进行裁判的大背景下，适用法律位阶更高的司法解释裁判，显然更有利于维护社会和经济秩序。
最后，从司法解释的原意出发。会议纪要的发布机关是最高人民法院，司法解释的制定机关也是最高人民法院。在新的担保解释，实际已经删去了九民纪要第19条第三款规定的背景下，最高人民法院通过后续的更高位阶的司法解释，替代了之前会议纪要“不尽完善”的规定，实际上是一种“纠正”的程序。如果依然适用，有违立法意图。
综上，我们认为，从法律法规的效力层级、和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》角度入手，九民纪要第十九条第三款商业互保无须公司决议的规定，不宜再行适用。
