王玉峰/文

案情简介：

甲、乙公司签订的技术合作框架协议中，有关于双方不得互相挖角的约定，这样的约定是否会被支持。 

分析：

《反不正当竞争法》第九条规定：违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

此外，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第十条规定：当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。

因此，被挖角的员工及新用工单位不得实施侵犯商业秘密的行为是有明确法律规定的。被挖角的员工往往属于掌握一定商业秘密的核心人才，当人才的流动属于恶意侵害原单位的合法权利、并使得新用人单位不正当地获得某种竞争优势时，这种离职跳槽行为就损害了市场的公平竞争秩序和经营者的整体利益，应当受到《反不正当竞争法》的规制。

企业的挖角行为，主要涉及《反不正当竞争法》第二条关于“诚实信用”原则的规定，和第九条关于商业秘密的相关规定。司法实践中普遍采纳反不正当竞争法的适用应当遵循谦抑性的原则之观点，虽然企业挖角可能使原单位受到损害，但并不必然意味着可以得到反不正当竞争法的救济，还需考虑竞争对手是否违反本行业的诚实信用原则和公认的商业道德。

　　浙江省杭州市中级人民法院审理的杭州开迅科技有限公司（开迅公司）与李某、广州虎牙信息科技有限公司（虎牙公司）不正当竞争纠纷一案中【案号：（2019）浙01民初1152号】，该案事实背景与前述案件相似，主播李某原为开迅公司运营的触手平台的独家签约主播且合作期限尚未届满的情况下，李某至虎牙平台进行游戏直播。开迅公司认为虎牙公司在明知李某为触手平台签约主播且合作期限尚未届满的情况下，以高额合作费用、兜底违约赔偿等方式，恶意诱导李某至虎牙平台进行游戏直播，窃取李某黏带的触手平台用户流量，破坏了健康的市场竞争机制、损害了消费者利益和社会公共利益，根据反法第二条具有不正当性。虎牙公司主张李某转到虎牙平台进行直播系自发行为，其不存在恶意诱导行为，主播跨平台流动有利于行业竞争，并未违反商业道德，故不属于不正当竞争行为。

　　该案中，法院认为虎牙公司在李某负有约定竞业限制义务且尚未解约的情况下即与之签约，未尽到合理审慎的注意义务，且会助长此种不守诚信的行为，具有过错，但是否触犯了《反不正当竞争法》，应结合行业的商业道德进行考量。从庭审中李某的陈述来看，李某认可系出于自身发展考虑进行直播平台的转换，虎牙公司在评估李某的商业价值后，与李某进行签约，并无证据证明虎牙公司为攫取触手平台竞争优势而采取了其他诱导的行为；开迅公司也并无证据证明虎牙公司利用李某在触手平台直播期间，直接对用户进行了导流的行为，干扰了用户对于直播平台的选择。

　　对于法律的适用问题，法院指出，一方面，在主播跳槽行为本身存在合同法进行规制的情况下，平台完全可以通过与主播之间的合同安排，对主播违约可能对其竞争利益造成的损害进行充分的救济，主播以及接收主播的平台亦会理性考量主播违约带来的商业风险和损失，而不会产生主播毫无节制地随意转换平台，从而对行业发展和竞争效率产生严重负面影响的局面，其可以在与主播签署的合同中约定包括流量损失在内的因违约产生的损失赔偿额的计算方法，以弥补其相应的损失。另一方面，平台也可以通过丰富直播内容、优化用户体验、创新服务项目等方式，增强用户与平台之间的黏性，从而促进行业内的自由竞争，进一步激发市场的活力。在本案中，开迅公司并未提供充分的证据证明平台单纯接收跳槽主播的行为，对游戏直播行业市场秩序可能造成的影响程度，已经需要反不正当竞争法的介入。

　　综上，虎牙公司的涉案行为并未违反诚实信用原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争行为。

因此，反不正当竞争法的适用应当遵循谦抑性的原则，特别在有相关法律规范时，即不宜由反不正当竞争法介入。而不正当竞争行为的判断标准仍在于其是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德，从而不正当地攫取了他人可以合理预期获得的商业机会。