姬智宇/文
一、化妆品广告不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语、明示或者暗示产品具有医疗作用。
《中华人民共和国广告法》第十七条规定：“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。”
《化妆品监督管理条例》第四十三条第二款规定：“化妆品广告不得明示或者暗示产品具有医疗作用，不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”
例如，宣传化妆品的“刷酸”功效，虽然《化妆品命名规定》和《化妆品命名指南》中未明令禁止使用该词语，但却被监管机构认为是属于明示或者暗示产品具有医疗作用的内容，例如，上海妍慕商贸有限公司在其淘宝店铺销售某化妆棉时在商品名称页面中宣传“刷酸”，该行为被市监局认定为明示或者暗示产品具有医疗作用，构成虚假广告而被处罚。因此，在宣传时应加以注意不要使用该等医疗用语。
二、化妆品广告搭“医美手术”便车的宣传用语受到行政处罚的案例，多数系因为不能提供相应证明材料用以证明其宣传的功效，少数系因其使用词语属于使用与药品、医疗器械相混淆的用语。
《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（四）项规定：“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。
广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；……”
目前我们检索到的化妆品广告搭“医美手术”便车而受到行政处罚的案例，基本系因为不能提供相应证明材料用以证明其宣传的功效而被处罚，而未提及涉及医疗或疾病治疗功能，除非，广告主在描述医美手术前后使用功效时，因功效内容指向不够明确，容易令人误解为是对手术的治疗或者修复功效，而非是化妆品所应有的功能。具体见以下案例：
（一）当事人不能提供所宣称功效的证明材料或依据，被认定构成虚假广告
1、皮尔法伯发布虚假广告案
自2020年4月21日始，皮尔法伯在官网上发布广告宣传经营的产品“雅漾舒泉调理喷雾”，宣称“维护并加强激光/光子美容手术效果”，雅漾舒泉调理喷雾是由皮尔法伯从法国进口，其生产工艺为直接从泉源取水，然后充入氮气加压无菌灌装。没有实验和数据能够证明雅漾舒泉调理喷雾能够维护并加强激光/光子美容手术效果。因此皮尔法伯宣称的上述功效是虚假的，被市监局认定为虚假广告而被处罚。
上述案例涉及搭医美便车问题，市监局对当事人违法行为的认定仅涉及发布虚假广告，即当事人未能提供证据证明所宣传之功效，对于当事人在广告中提及“维护并加强激光/光子美容手术效果”“术后修护”的内容本身并没有以涉及疾病治疗功能或药品、医疗器械相混淆等用语而认定为违法行为。
2、海南京润珍珠生物技术股份有限公司产品责任纠纷案
该案主要涉及两个争议焦点，即京润珍珠宣传产品包装上“平衡油脂分泌”的表述是否属于疗效性宣传、虚假宣传从而构成对消费者的欺诈。法院认为：关于是否属于疗效性宣传，根据《化妆品标识管理规定》、《化妆品监督管理条例》、《化妆品命名规定》和《化妆品命名指南》的规定，因“平衡油脂分泌”未被收录在《化妆品命名指南》的禁用语范畴，故暂无明显证据显示此属于疗效性宣传。关于是否属于虚假宣传，该案中仅有被告京润公司提交了证明涉案产品的感官和理化、卫生指标符合相关规定的检测报告（复印件），但各被告均未能举证证明涉案产品确实具有其宣称的“平衡油脂分泌”的功效，故法院认定涉案产品外包装存在虚假宣传，对消费者构成了误导和欺诈。
该则案例，虽然不属于搭医美便车，但是，其中法官对“平衡油脂分泌”是否属于疗效性宣传和虚假宣传的问题的认定可作为参考，法院认为“平衡油脂分泌”未被收录在《化妆品命名指南》的禁用语范畴，故暂无明显证据显示此属于疗效性宣传，但是因该当事人京润公司未能举证证明涉案产品确实具有其宣称的“平衡油脂分泌”的功效，因此被认定为虚假宣传构成对消费者的误导和欺诈。因此，化妆品宣传的功效是否有明确证据极为重要。
（二）“医美术后的修复”“医美术后的迅速修复”等词语属于使用与药品、医疗器械相混淆的用语
1、泓洋医疗发布违法广告案泓洋医疗作为广告主在天猫网“伯奢旗舰店”上销售列入第二类医疗器械目录的医用透明质酸钠修复贴，于2021年9月18日发布的广告中含有“职场小白
肤龄25﹫君君”、“音乐老师
肌龄23﹫王小贝”等发布的宣传用语。……“音乐老师 肌龄23﹫王小贝”的宣传用语的标题“医美术后修复效果绝绝子”及内容“医美术后”、“不仅水水的，镇静效果简直绝绝子！术后必囤啊！”等无相应的证明材料，被市监局认定为虚假广告，且当事人发布的上述医疗器械广告，也未经过广告审查机关审查。
2、松峰实业发布违法广告案
松峰实业在其网页上就四款普通化妆品发布含有“医美术后的修复”“临床上异位性皮炎的辅助治疗”“减少炎症”“医美术后的迅速修复”等文字内容的广告，被市监局认定构成了“化妆品广告使用与药品、医疗器械相混淆的用语”的违法行为。
上述两则案例，第一个系列入医疗器械目录的产品，第二个系普通化妆品，两个案例的广告主宣传语中均使用了“医美术后修复”的内容。
关于第一则案例，案涉产品系列入医疗器械目录的产品，根据《中华人民共和国广告法》之规定，其宣传允许使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语，但应当在发布前由广告审查机关对广告内容进行审查。因此，可看到该广告主使用的宣传用语与医美手术搭配表述较为夸张。而第二则案例中，作为普通化妆品的广告主，亦使用了“医美术后修复”的类似表述，但两则案例的处罚依据完全不同，第一个案例的广告是由于被认定为其医疗器械广告无相应的证明材料，且内容也未经过广告审查机关审查，而第二个案例则是由于被认定为构成了“化妆品广告使用与药品、医疗器械相混淆的用语”的违法行为。
关于第二则案例，市监局认为作为普通化妆品的广告主宣传“医美术后的修复”“医美术后的迅速修复”构成“与药品、医疗器械相混淆的用语”，而将上述违禁词认定为违法行为，包括三种情况，“医美术”、“修复”还是“医美术后的修复”属于与药品、医疗器械相混淆的用语？根据《国家食品药品监督管理局关于印发化妆品命名规定和命名指南的通知》等相关文件的规定，在护肤化妆品名称中使用“晒后修复”属于可宣称用语（防晒产品属于特殊化妆品），经检索，“修复”本身一般也不会被监管部门认定为医疗用语或与药品、医疗器械相混淆的用语，故该市监局很可能是因为“医美手术”或将医美手术与修复连用而认定其属于与药品、医疗器械相混淆的用语，毕竟“修复”本身一般不具有明确的功能指向，而“医美术后修复”的搭配，则极易令人误解该修复功能系治疗功能上的“修复”，而不仅仅是化妆品所具有的功能。
综上，律师认为，化妆品广告搭“医美手术”便车行为并非完全被监管机构所禁止，但是应注意以下几点：
1、宣传的功效应是化妆品本身或者成分及搭配所可能具有的功能，而不是化妆品不可能达到的功效，且该等功效必须有明确的证据或依据证明，例如需要人体功效评价试验的功效宣称，则应有相应符合规定的试验报告。
2、谨慎用语，并注意不同词语搭配后的效果。不宜在广告中直接使用“医美手术”“激光手术”“光子手术”“刷酸”等直接指向医疗或者医疗美容的词汇，可以参考使用“专业美容”“特殊美容”等词汇；不要在宣传时使用易引人误解的词语或搭配，例如可以宣传化妆品的“晒后修复”功效（特殊化妆品），但不要简单的使用“术后修复”等令人误解有药品、医疗器械功能或医美手术功能的搭配。
同时，对功效的表达也要注意遵守《国家食品药品监督管理局关于印发化妆品命名规定和命名指南的通知》等相关文件的规定，注意不要使用明确的禁用语。
3、宣传时需注意使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。
三、功效评价方法的注意事项
根据《化妆品功效宣称评价规范》（国家药品监督管理局公告2021年第50号）相关规定的要求，化妆品宣称功效时需要进行评价，不同的功效宣称对于不同的评价方式，详细的化妆品功效宣称评价要求和样式见《化妆品功效宣称评价试验技术导则》和《化妆品功效宣称依据的摘要（式样）》以及《化妆品注册和备案检验工作规范》（国家药品监督管理局公告2019年第72号）。其中，《化妆品注册和备案检验工作规范》对化妆品注册和备案检验项目要求、检验报告书要求及体例作出了具体的规定，涉及对非特殊用途化妆品和特殊用途化妆品的检验项目的要求，并且在其附件的人体安全性和功效评价检验汇总报告体例中可以看出就人体安全性和功效评价检验报告中的人体皮肤斑贴试验、人体皮肤重复性开放型涂抹试验、育发类化妆品人体试用试验、健美类化妆品人体试用试、美乳类化妆品人体试用试验、驻留类pH≤3.5化妆品人体试用试验、脱毛类化妆品人体试用试验，受试者不仅应根据试验目的和统计学原则设定，且至少为30人，在试验报告中需要将每个受试者肤反应情况以3个观察时点中高的反应程度来计（如可表述为“人体皮肤斑贴试验结果显示，30人中2例出现1级皮肤不良反应，1例出现2级皮肤不良反应”），该30例不同观察时间皮肤反应情况应作为检验报告的附件。
