杨颖 文
近年来，随着金融市场周期性波动影响，部分金融产品发生爆雷亏损，给投资者造成了损失。在当下金融产品不断创新、金融监管不断加强的背景之下，对于金融卖方机构在销售环节的投资者适当性义务的要求愈发的提高。实践中，很多金融产品会通过汇聚了大量客户资源的代销机构，如银行、券商进行销售，其适当性义务的履行，对投资者和金融产品发行人来说，均至关重要。但代销机构却又往往不是最终投资者和发行人之间订立的金融产品（理财产品、基金产品、信托产品等）的合同相对方，其所承担的法律义务和法律责任，存在着模糊之处，理论和实务观点亦存有争议。
因而，本文将围绕金融代销机构在代销金融产品（如代销基金产品）过程中，其与发行人和投资者之间构建的法律关系展开，讨论代销机构违反投资者适当性义务所应当承担责任类型。
一、关于代销机构所承担的投资适当性义务
2019年，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号，以下简称“九民纪要”）第五章“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理”主要围绕投资者适当性义务的含义和范围、法律适用、责任主体、举证责任和损害赔偿等方面，就法院在审理“金融产品发行人、销售者以及金融服务提供者（以下简称卖方机构）与金融消费者之间因销售各类高风险等级金融产品和为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务而引发的民商事案件”中，卖方机构是否充分履行投资者适当性义务进行审查，并将其作为金融消费者承担投资风险的前提和基础。
在九民纪要发布之前，2015年12月全国法院第八次民事商事审判工作会议就已经提出：金融市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限，使得投资者在购买投资性金融产品或接受相关服务时往往无法真正理解其中的风险和收益，其主要依赖产品销售者和服务提供者的推介和说明。一般情况下交易双方缔约能力处于不对等地位，因此，必须依法确定卖方机构“适当性”义务，确保金融消费者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定，实现契约正义，并进一步要求，法院在审理适当性诉讼案件中可以适用限制卖方机构权利或增加卖方机构义务的监管部门规范性文件，并适用举证责任倒置规则由卖方机构承担其是否履行了“适当性”义务的举证责任。
在此之后，人民法院在审理该类案件时，更为强调对投资者倾斜保护，要求金融机构承担实质性的适当性义务，确保其推荐的金融产品符合投资者的风险承受能力；金融机构仅凭完备的书面文件及投资者的签名确认，已不足以排除民事责任。
而九民纪要第五章的内容则是对全国法院第八次民事商事审判工作会议上述会议精神的继承和发展。
九民纪要所阐述的卖方机构的投资者适当性义务包括了适当推荐义务和告知说明义务，适当推荐义务的核心内涵是风险匹配，即包括卖方机构需要了解客户、了解产品、在此基础上将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。卖方机构承担适当推荐义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。而告知说明义务指的是金融机构在推销金融产品时，应该向金融消费者充分说明与金融产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项，使得金融消费者对所要投资的金融产品有足够的认识来做出投资决定，即告知说明义务强调的是“信息披露义务”。履行相应投资者适当性义务的责任主体是卖方机构，既包括了金融产品发行人，也包括了销售者和金融服务提供者。
而商业银行和证券公司作为市面上金融产品的主要代销机构，其应当履行的投资者适当性义务也是法律赋予其的法定义务，如《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监发〔2016〕24号）第一条（三）规定“商业银行开展代销业务，应当加强投资者适当性管理，充分揭示代销产品风险，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。”以及《证券投资基金销售适用性指导意见》（证监基金字〔2007〕278号）第二条“本指导意见所称基金销售机构，是指依法办理基金份额的发售、申购和赎回的基金管理人以及取得基金代销业务资格的其他机构。”和第三条“基金销售适用性是指基金销售机构在销售基金和相关产品的过程中，注重根据基金投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品卖给合适的基金投资人。”等规定均将“投资者适当性义务”作为代理销售机构的法定义务予以约束。
二、关于代销机构与发行人、投资人之间的法律关系
1、代销机构与发行人之间系委托代理关系
代销机构通常与发行会签订代销协议，根据代销协议的约定内容，代销机构与发行人之间通常属于委托代理的关系。
《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监发〔2016〕24号）第一条规定“本通知所称代理销售业务（以下简称代销业务）是指商业银行接受由国务院银行业监督管理机构、国务院证券监督管理机构、国务院保险监督管理机构（以下统称国务院金融监督管理机构）依法实施监督管理、持有金融牌照的金融机构（以下简称合作机构）委托，在本行渠道（含营业网点和电子渠道），向客户推介、销售由合作机构依法发行的金融产品（以下简称代销产品）的代理业务活动。”
从该文件的表述也可以看出在金融产品代销模式下，金融产品销售者系接受金融产品发行人的委托，向金融消费者宣传推介并销售金融产品。金融产品发行人与销售者之间构成委托代理合同法律关系，其中，发行人是委托人，销售者是代理人。
在九民纪要第74条关于未尽投资者适当性义务的责任承担上，其认为“金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第167条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。”所依据的《民法总则》第一百六十七条为：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”也侧面证明了发行人和代销机构之间的委托代理关系。
基于委托代理关系，笔者认为，代销机构作为发行人的代理人，根据《民法典》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”之规定，其所作出的法律行为效力应当归属于被代理人，即金融产品的发行人所有。
2、代销机构与投资人之间的法律关系
代销机构与投资人之间法律关系的厘清，对于下文讨论代销机构因违反投资者适当性义务给投资人带来损失的责任承担将起到关键作用。但是，代销机构与投资人之间法律关系又存在着模糊和争议，其主要原因在于两者之间往往不直接建立书面合同关系。
一般来说，代销机构与投资者之间的法律关系，除代销机构员工违规以代销机构名义向投资者宣传推介产品，投资人因对于代销机构员工的信赖，认定其所购买的理财产品系代销机构发行，这一基于员工表见代理或者职务代理从而将金融委托理财合同关系构建至代销机构与投资者之间外，不会直接涉及代销机构为金融产品本身权利义务主体。代销机构与投资者之间的法律关系通说有两种情况：其一为基于发行人的代理人（非隐名代理）与投资者订立金融委托理财合同，但最终法律后果归属于发行人所有，最终合同约束发行人与投资人；其二为金融服务法律关系。
第一种法律关系系九民纪要所主张，也系基于发行人和代销机构之间的委托代理关系可以推断出的法律关系。而第二种关系，则主要体现在一些司法裁判中。司法实践中，部分法院创设性地提出代销机构向投资者提供产品推介及认申购等服务而与投资者形成的是金融服务法律关系，而非委托理财合同关系。“金融服务法律关系”最早在《胡象斌诉中国银行股份有限公司上海市田林路支行侵权责任纠纷一案》（（2015）沪一中民六（商）终字第198号）中被提出。上海市一中院的裁判思路为：商业银行根据《商业银行个人理财业务风险管理指引》《商业银行个人理财业务管理暂行办法》等部门规章的规定，向客户提供包括财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等内容的理财顾问服务，在法律后果上体现为商业银行与客户之间构成金融服务法律关系。
九民纪要出台之后，仍然有法院认为代销机构与投资者之间构成个人理财服务法律关系。如上海金融法院审理的《广发银行股份有限公司上海分行与唐惠玲财产损害赔偿纠纷民事二审案件民事判决书》（（2021）沪74民终1325号）“一审法院认为，广发银行上海分行系涉诉财通定增尊享1号理财产品的代销机构，推介唐惠玲购买了涉诉理财产品，唐惠玲在广发银行网站完成购买行为，故双方当事人之间形成个人理财服务法律关系……广发银行上海分行主张其与唐惠玲之间不存在合同关系，该分行并非本案适格主体。对此，唐惠玲明确其请求权基础为广发银行上海分行违反适当性义务。一审法院认为，从适当性义务的内容来看，卖方机构适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，主要体现为先合同阶段的诚信义务，违反该义务的民事责任应认定为缔约过失责任，故广发银行上海分行主张其并非合同当事人，因而不是本案适格主体，一审法院未予采纳。”
三、代销机构违反投资者适当性义务所应当承担责任类型
实践中，投资者既有单独起诉代销机构，也有单独起诉发行人，当然也有两方同时起诉要求共同承担责任的案例。投资者起诉代销机构要求其承担赔偿责任，其起诉的法律关系和请求权基础的不同也体现了代销机构所承担的责任类型的不同。
笔者发现，前述两个认定投资者与代销机构构成金融服务（个人理财服务）法律关系的案例有以下的共同点：1、投资者单独起诉了代销机构而未起诉发行人；2、法院审理使用的案由均非合同纠纷。其中（2015）沪一中民六（商）终字第198号案的案由为“侵权责任纠纷”，（2021）沪74民终1325号案的案由为“财产损害赔偿纠纷”。
最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知（法〔2020〕347号）关于侵权责任纠纷案由适用时提到：“具体适用时，涉及侵权责任纠纷的，为明确和统一法律适用问题，应当先适用第九部分“侵权责任纠纷”项下根据侵权责任编相关规定列出的具体案由；没有相应案由的，再适用“人格权纠纷”“物权纠纷”“知识产权与竞争纠纷”等其他部分项下的具体案由。如环境污染、高度危险行为均可能造成人身损害和财产损害，确定案由时，应当适用第九部分“侵权责任纠纷”项下“环境污染责任纠纷”“高度危险责任纠纷”案由，而不应适用第一部分“人格权纠纷”项下的“生命权、身体权、健康权纠纷”案由，也不应适用第三部分“物权纠纷”项下的“财产损害赔偿纠纷”案由。”
可以看到，“侵权责任纠纷”是一个单独的案由，在第九部分；“财产损害赔偿纠纷”是“第三部分
物权纠纷”中的“五、物权保护纠纷”项下的；而“金融委托理财合同纠纷”则是“第四部分 合同、准合同纠纷”项下。“侵权责任纠纷”和“合同纠纷”对应的显然是两种不同的法律关系，而“财产损害赔偿纠纷”似乎又比较模糊。
最高人民法院民事审判第二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）理解与适用一书中，关于“卖方机构与金融消费者之间销售金融产品纠纷案件民事案由的确定？”是这样论述的：“民事案件案由的选择，反映着案件所涉及的民事法律关系的性质，是对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，对民商事审判规范化建设具有重要作用。民事案由的确定标准应当依据当事人主张的民事法律关系性质来确定。根据前述，金融机构的适当性义务原则上属于先合同义务，因此，由此而引发的民事纠纷应当以合同纠纷案由来确定，而不宜选用侵权责任类民事案由。因合同纠纷案由中尚未专门规定有金融机构适当性纠纷案由，考虑金融消费者购买金融产品主要是基于委托金融机构理财的需要，本纪要实施后，人民法院在审理卖方机构与金融消费者之间因销售金融产品而引发的民商事案件时，可考虑使用金融委托理财合同纠纷民事案由。”
虽然目前关于卖方机构适当性义务的法律定位以及违反适当性义务的民事责任性质问题，法学理论和实务界还存在不同认识，即有观点认为（以九民纪要为首），适当性义务属卖方机构的先合同义务，违反可引发缔约过失责任。还有观点认为卖方机构的投资者适当性义务属法定义务，违反该义务的民事责任属侵权责任。但综合上文关于代销机构与投资人之间法律关系的界定、九民纪要关于投资者适当性义务的性质认定和责任承担主体规定并结合前述案例，笔者比较认同九民纪要的观点和分析逻辑，即代销机构违反投资者适当性义务所应当承担责任系先合同义务违反所导致的缔约过失责任。以下建立在前述基础上展开分析如下：
首先，金融机构适当性义务的法律性质为先合同义务也是法定义务。
适当性义务并非源于合同双方的协商和约定，而是由法律直接规定。这一法定性对于代销机构同样适用，即《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》等规范性文件均明确了代销机构履行投资者适当性的法定义务，其目的在于通过公权力介入、矫正买卖双方交易失衡。
与此同时，九民纪要进一步认为，“从适当性义务的内容看卖方机构适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，主要体现为先合同阶段的诚信义务。因此，对于尚未被法律、行政法规规定的适当性制度，卖方机构的适当性义务应当被视为一种特殊的诚信义务，即缔约过程中的先合同义务。”先合同义务同样也是法定义务，其发生在订立合同过程中，合同当事人各自应当承担的协助、告知、照顾、保护等法律义务，而卖方机构在与消费者订立合同过程中的相关注意义务、适当推介义务、告知说明义务即是先合同义务在金融投资领域的具体表现内容。
其次，违反适当性义务构成缔约过失责任
所谓缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。投资者适当性义务的本质是为解决合同成立前缔约双方地位平等的问题。卖方机构违反投资者适当性义务，即基于投资者的合理信赖而承担的先合同义务，应根据《民法典》第五百条承担缔约过失责任。
虽然实践中关于违反适当性义务是缔约过失责任还是侵权责任存在争议，两者也存在竞合，但从九民纪要出台的“保护投资者合法权益”的大宗旨以及司法裁判在近些年发展变化来看，将违反适当性义务优先认定为缔约过失责任，本质上是增加了卖方机构的注意义务。因为缔约过失责任和侵权责任存在不同，侵权行为法所加于人们的义务，是不得侵害权益，一般需要侵权方存在主动积极侵害他人的财产、人身等的过错加害行为。但在缔约阶段，当事人已由原来的一般关系人进入到特殊的信赖关系。基于信赖关系，双方当事人都为成立乃至履行合同做了程度不同的准备工作。由于当事人双方的联系在信赖关系中比在普通关系中更为密切因而任何一方的不注意都容易给对方造成损害。为了使当事人都极为审慎地缔约，法律对缔约过程，尤其是地位不对等的金融机构与投资人之间的缔约过程，赋予了金融机构更高的注意义务（也即投资者适当性义务），金融机构发生的不构成侵害可能还是不足够，其只有履行更高的作为义务才算达到要求。
第三，委托关系下，代销机构和发行人均属于缔约过程中的当事人，应当单独或共同承担缔约过失责任
九民纪要第74条规定发行人、销售者共同承担缔约过失责任的依据，基于两者之间存在代理关系，销售者的代理后果归属于发行人，两者均为与合同订立具有密切关系的“当事人”，且《民法典》第500条“当事人在订立合同过程中有下列情形之一造成对方损失的，应当承担赔偿责任：……”这一关于缔约过失责任的法律依据中所规定的承担缔约过失责任的主体为订立合同中的“当事人”，并没有限于合同签署双方，因而第三人也可以是承担缔约过失责任的主体。再则从我国目前金融行业发展态势而言，在不当销售乱象未得到抑制之前，整体裁判方向将放宽对信赖存在和责任主体的认定标准。
因而，在九民纪要认定的违反缔约过失责任系违反先合同义务构成缔约过失责任的观点之下，笔者认为代销机构无论是否与投资者实质构成“金融服务”合同关系，均不影响其作为订立金融委托理财合同（即金融产品合同）过程中的“当事人”承担缔约过失责任，即《民法典》第500条为代销机构承担缔约过失责任的法律依据。
最后，关于相关法院判决与九民纪要的冲突和协调
在2019年九民纪要出台之前，实践中确实有大量投资者单起诉代销机构，法院按照“侵权责任”予以裁判的案件，其主要原因在于，因投资者与代销机构之间没有直接书面合同，两者之间法律关系认知存在争议，而以侵权责任去考量代销机构的责任，则无须过度分析其与投资者之间的合同关系，仅需要从侵权责任的构成要件出发予以判断。
上文所引用的两个案件，则是法院进一步认定了代销机构与投资者之间的事实金融服务合同关系，这一认定本身并不否定代销机构代理发行人与投资者之间建立委托理财合同关系，换言之，法院认为除了代理销售之外，代销机构与投资者之间还存在另外的法律关系。笔者认为，从现在的金融销售实践中，投资者往往信任大型的商业银行、证券公司等机构，并且相关销售通常通过该等机构的网站、应用等平台进行，并且这类机构的客户经理也起到联络、维系客户的功能和作用，因而在投资者与代销机构之间如此频繁的接触过程中，虽然无书面合同，但认定存在事实金融服务合同关系，也符合实际情况。
所以，在2021年上海金融法院的案例中，上海金融法院的说理部分认为代销机构与投资者建立理财服务合同关系，系为了反驳代销机构被告主体不适格的说法，而其最终认定代销机构为投资者适当性义务的责任主体，所依据的为九民纪要的观点。笔者倾向于认为，该案件未使用九民纪要推荐的“委托理财合同纠纷”的案由，而使用了“财产损害赔偿纠纷”的案由，是在于投资者仅起诉代销机构的案例中，投资者与代销机构的关系相对复杂，可能存在多重法律关系，故而适用了相对笼统的案由（九民纪要关于“金融委托理财合同纠纷”是推荐案由，允许法院根据其理解实际适用），且其认定代销机构与投资者之间存在个人理财服务法律关系，并不影响其作为发行人的代理人违反投资者适当性，需要与发行人一起单独或共同作为缔约过失责任的承担方，该判决与九民纪要整体思路也是一致的。
代销机构作为投资者适当性义务履行的第一线责任人，其与投资者直接接触，甚至排他性的与投资者接触，在出现投资亏损等事项后，投资者天然会第一时间找到代销机构主张赔偿责任，因而代销机构承担赔偿的法律依据将成为众多案件中投资人起诉和法官审理需要考虑的问题。综合上文的分析，笔者认为代销机构与投资者之间的法律关系是相对复杂的，其一方面代理发行人向投资人销售推介金融产品，另一方面又需要维系其客户资源为投资人提供金融服务。九民纪要之后，投资者单独起诉代销机构未履行投资者适当性义务具有相应的依据，大大简化了论证代销机构与投资者之间法律关系及责任承担法律基础的过程，而部分法院在此基础上综合代销机构与投资者之间的其他法律关系予以说理，则是更为全面的解释了代销机构的责任承担的理由，值得借鉴。
