卢国阳 文

案例简介：

2020年3月，江苏某合伙制基金甲企业通过增资扩股方式持有A公司10%的股权，股权投资成本为人民币1,000万元。根据增资入股相关协议约定，A公司实际控制人及其他股东在A公司未能完成对赌条款时，甲企业有权要求A公司实际控制人及其他股东，按照年化9%的标准回购该10%的股权。2023年3月，因A公司未能完成对赌条款规定的条件，甲企业启动回购条款。2023年5月，各方达成一致协议，由A公司实际控制人及其他股东按照总价人民币1,270万元的对价（即按照年化9%，每年90万元，投资3年时间的总收益为270万元），回购甲企业该10%的股权。就甲企业取得之回购溢价款人民币270万元，究竟属于利息收入，从而应当缴纳增值税及其附加税费，还是属于股权转让溢价款，从而无须缴纳增值税及其附加税费问题，税企之间产生争议。

案情分析：

一、对赌条款所涉股权回购的商事实质判断

“对赌”的英文表述为Valuation Adjustment Mechanism，其直译应为“价格调整机制”，在国内投资行业中则将其称为“对赌”，主要目的是弥补投资人与公司创始人之间信息不对称的风险。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）表述，“实践中俗称的对赌协议又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。”依据上述内容可知，股权回购本质上为估值调整机制的一种方式。而所谓股权回购，是指投资时目标企业或原有股东与投资人就目标企业未来发展的特定事项进行约定，当约定条件成就时，投资人有权要求目标企业或原有股东回购投资人所持目标公司股权。可见，无论是的商事投资领域，还是在民商事司法实践中，对赌条款所涉股权回购，其商事实质均为被投资企业之估值的调整机制，是一种股权性的投资和转让行为。

二、对赌条款所涉股权回购在司法实践中，与明股实债的本质区别

如前所述，对赌条款所涉股权回购的商事实质系估值调整机制的一种。但鉴于股权回购通常均明确约定回购时，按照投资本金、约定的固定回报率（甚至直接约定固定的利率标准），加上投资期限计算确定回购价格，导致实践中有观点认为，股权回购的被回购方，其对被投资企业的投资本金获得了固定收益，该等投资实质上属于借款，即所谓的明股实债。但笔者认为，这一观点混淆了投资和借款的本质区别。

笔者认为，借款的本质是借款人向贷款人提供资金，贷款人按期归还本息的资金融通行为。在借款情形下，借款人不承担贷款人的经营风险和损失，当然也不享有贷款人的任何经营收益和盈利。而仅按照事先约定的标准收取固定资金回报。同时，借款人对贷款人的日常经营、决策等事项不具有决定权和管理权。即使在涉及对贷款人证照、印鉴共管，以及特定事项审批之情形下，也仅系为保障其贷款本息之安全而采取的风险管控手段和措施，并不因此也不可能因此而具有贷款人之股东以及受股东委派而为股东利益行为之管理层的角色和身份。相反，股权投资的本质是投资人向被投资企业投入资本金，从而取得被投资企业之股权和股东身份，‌参与公司治理和经营决策，分享被投资企业的成长和收益，并承担被投资经营风险、市场风险及经营亏损的权益性投资行为。股权投资的本质不仅在于获取利润分红，‌还在于看好企业的发展前景，‌通过分享公司成长和收益来实现资本增值。‌此外，‌股权投资还涉及到参与公司治理，‌投资者通过持有股份在公司的决策中拥有一定的话语权，‌从而影响公司的经营方向和发展策略。

笔者认为，明股实债的实质是“债”，投资人投资的目的是获取固定收益，但不享受被投资企业成长和收益，也不承担投资企业风险和亏损的行为。之所以以“股”的形式出现，纯粹是基于政策规避、债权本息风险控制或者其他特定目的安排之需要。而股权回购作为估值调整机制的一种方式，其实质是“股”，投资人投资的目的是为了获取被投资企业的经营收益，并且看好被投资企业的长期发展前景，以期在未来实现其资本的巨大增值。在股权回购情形下，投资人将资本注入被投资企业，取得股东身份及以股东身份向被投资企业委派管理人员等参与被投资企业的经营管理，一旦被投资企业实现上市等成长目标，则其资本将随着被投资企业的成长而获得巨额增值和收益。但若被投资企业未实现预期目标，导致投资人按照约定启动股权回购这一估值调整机制的，仅为投资人调整其投资风险的一种选择；事实上，投资人仍然可以选择要求或者选择不要求回购股权，具体取决于投资人自身的决策和判断。但无论选择不要求回购股权，还是选择要求回购股权，这一选择本身并没有也不会改变该等投资系属股权投资，而非债权投资的实质。

对此，司法实践中的判例也充分予以了印证。如《通联资本管理有限公司、中国农发重点建设基金有限公司股权转让纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申2759号）中，最高人民法院认为，“根据《投资协议》关于固定收益和股权回购之约定可知，该《投资协议》实际上是典型的股权投资协议。在商事投融资实践尤其是私募股权投资实践中，投融资双方约定，由融资方（包含其股东）给予投资方特定比例的利润补偿、按照约定条件回购投资方股权，投资方不参与融资公司具体经营管理的情况非常普遍，这也即是所谓的‘对赌条款’。利润补偿和股权回购约定本身也是股权投资方式灵活性和合同自由的体现，而非是通联公司所主张的‘明股实债’。对于此类‘对赌条款’，只要不存在法定无效事由，不违反《中华人民共和国公司法》上关于利润分配、公司资本管制的强制性规定，即为有效。”；《翟红伟、青海国科创业投资基金合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书》（（2022）最高法民申418号）中，最高人民法院同样认为，“《补充协议》本质上是投资方与融资方达成的股权性融资协议，其目的是解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议，系资本市场正常的激励竞争行为，双方约定的补偿金计算方式是以年度净利润在预定的利润目标中的占比作为计算系数，体现了该种投资模式对实际控制人经营的激励功能，符合股权投资中股东之间对赌的一般商业惯例，不构成‘明股实债’或显失公平的情形，依法不应适用合同法第五条的公平原则对当事人约定的权利义务进行干预调整。”

三、税收法律、法规及规范性文件关于利息以及混合性投资的界定

根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第一百一十九条第一款“企业所得税法第四十六条所称债权性投资，是指企业直接或者间接从关联方获得的，需要偿还本金和支付利息或者需要以其他具有支付利息性质的方式予以补偿的融资”，第三款“企业所得税法第四十六条所称权益性投资，是指企业接受的不需要偿还本金和支付利息，投资人对企业净资产拥有所有权的投资”之规定，其关于借款与权益性投资（通常即为股权）的认定，与民商事法律相关规定以及民商事实践的认定应是协调统一的。

而根据《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号）第一条“企业混合性投资业务，是指兼具权益和债权双重特性的投资业务。同时符合下列条件的混合性投资业务，按本公告进行企业所得税处理：（一）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；（二）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；（三）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；（四）投资企业不具有选举权和被选举权；（五）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动”，第二条“符合本公告第一条规定的混合性投资业务，按下列规定进行企业所得税处理：（一）对于被投资企业支付的利息，投资企业应于被投资企业应付利息的日期，确认收入的实现并计入当期应纳税所得额；被投资企业应于应付利息的日期，确认利息支出，并按税法和《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（2011年第34号）第一条的规定，进行税前扣除。（二）对于被投资企业赎回的投资，投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计入当期应纳税所得额”，以及国家税务总局办公厅关于《企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》的解读第一条“为什么将混合性投资业务按债权投资业务进行税务处理？混合性投资业务是指兼具权益性投资和债权性投资双重特征的投资业务。现行企业所得税制对此类投资业务取得回报的税务处理是不同的。权益性投资取得回报，一般体现为股息收入，按照规定可以免征企业所得税；同时，被投资企业支付的股息不能作为费用在税前扣除；债权性投资取得回报为利息收入，按照规定应当缴纳企业所得税；同时，被投资企业支付的利息也准予在税前扣除。由于混合性投资业务兼具权益性投资和债权性投资双重特征，需要统一此类投资业务政策执行口径。因此，鉴于混合性投资业务的特点，《公告》将此类投资业务，归属于债权投资业务，并要求按照债权投资业务进行企业所得税处理”，及第二条“企业混合性投资业务应具备哪些条件？按本《公告》进行税务处理的混合性投资业务，列举了以下必须同时符合的5个条件：（一）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息，包括支付保底利息、固定利润或固定股息等。也就是说，此类投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是按企业的投资效益进行分配，也不是按投资者的股份份额取得回报。投资者没有或很少承担投资风险的一种投资，实际为企业一种融资形式。（二）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业应当偿还本金或按投资合同或协议约定的价格赎回投资。也就是说，投资期限无论是否届满，只要合同或协议约定的、需要由被投资企业偿还本金或赎回投资的条件已经满足，被投资企业必须偿还本金或赎回投资。被投资企业偿还本金或赎回投资后，作减资处理。（三）被投资企业如果依法停止生产经营活动需要清算的，投资企业的投资额可以按债权进行优先清偿，但对被投资企业净资产不能按投资份额拥有所有权。（四）投资企业不具有选举权和被选举权。被投资企业在选举董事会、监事会成员时，投资企业不能按持股份比例进行表决或被选为成员。（五）不参与被投资企业日常生产经营活动。但是，投资资金如果指定了专门用途的，投资方企业可以监督其资金运用情况”之规定，所谓的混合性投资或者明股实债，在税法上认定为属于“债权投资业务”，在定期支付利息或者固定回报时，在企业所得税上按照关于利息的约定进行处理。此时，投资人取得利息时，显然应认定同时存在着增值税纳税义务。但就作为估值调整机制一部分的股权回购而言，即使被投资企业每年向投资人支付款项的，也均系根据被投资企业税后利润，按照被投资企业持股比例进行的分红，该等分红显然不属于事先确定的利息或者利息性质的收益，而是与被投资企业经营业绩直接挂钩，并基于投资人所持股权比例按照公司章程和公司法等相关规定享有。因此，股权回购根本不同于现行税法上关于混合性投资，以及将混合性投资作为“债权”性质处理之规定和税收执法实践，而属于股权投资和股权转让之性质。