在虚开发票违法犯罪实践中,行为人之所以虚开增值税专用发票,是因为增值税专用发票可用以抵扣税款,以使行为人达到偷逃税款的目的。而根据税法及增值税专用发票的管理规定,只有具有一般纳税人资格的纳税主体才有权以合法有效地取得的进项增值税专用发票,抵扣当期发生的销项税额,以核算本期所应缴纳的增值税额。因此,只有被依法认定为增值税一般纳税人并取得虚开的增值税专用发票的受票者,才存在着实施了虚开增值税专用发票行为后,又持该发票到税务机关申报抵扣税款而逃税的情况,本罪的其他犯罪主体要么因为没有一般纳税人资格从而无权抵扣税款,要么虽有此资格但因实施虚开行为后并没有接受虚开的增值税专用发票从而无从实施该行为。
那么对上述受票者的行为究竟应如何定性处罚呢?理论界对此至少有五种不同的意见:一种意见认为,应以逃税罪和本罪实行数罪并罚;一种意见则认为,这种情况属于法条竞合,应按特别法优于普通法的原则处罚;另一种意见认为,这种情况是牵连犯,应按牵连犯从一重处断的原则处罚;还有一种意见认为,行为人在为他人虚开或为自己虚开的同时,又使用非法取得的进项税额抵扣税款的,既不能以本罪与逃税罪数罪并罚,也不能以牵连行为定逃税罪,而应以刑法吸收犯的理论,按重行为吸收轻行为,以本罪从重处罚;最后一种观点认为,虚开发票行为本身就构成犯罪,再用虚开发票骗取国家税款的,属加重行为,应论以结果加重犯。
笔者认为,前述第一种观点没有看到本罪与逃税罪之间的特殊联系,也没有注意到该两种行为所存在的必然关系,仅仅简单地凭外观上的两行为构成两罪名而以数罪加以并罚,不仅对行为人过于苛刻,而且违背有关刑法理论,并不足取。根据刑法理论,牵连犯是指行为人意图犯某一罪,实施的方法行为或实施的结果行为,另外触犯了其他不同罪名,其方法行为与目的行为,或原因行为与结果行为之间具有牵连关系的犯罪现象。构成牵连犯须具备以下条件:其一,必须出于一个犯罪目的;其二,数行为须触犯了刑法上的不同罪名;其三,数行为之间须有牵连关系,也即具有方法行为与目的行为以及目的行为与结果行为之间的关系。而前述两种行为均出于逃避纳税目的而实施,分别可以构成刑法所明文规定的虚开增值税专用发票罪和逃税罪两种不同的罪名,并且其虚开的行为与利用该发票到税务机关抵扣税款而逃税的行为之间具有方法行为和目的行为的牵连关系,似乎应适用牵连犯的有关原理加以处理。但正如有论者所正确指出的那样,由于从来在刑法理论解决牵连犯的刑事责任时只是涉及到罪与刑的选择问题,而不是要对牵连犯在选择了罪之后再作刑的创制,因此在刑法第二款已明确规定以虚开的方式骗取国家税款……以虚开增值税专用发票罪定罪处罚,从而事实上已对此种情况做了刑罚创制的条件下,再将其视为牵连犯就不够妥当。
在刑法理论上,法规竞合是指一个犯罪行为,因法律错杂规定,致有数法规(或法条)可以适用,但只在数法条中适用一法条,而排斥其他法条,成立单纯一罪的情况。构成法条竞合的必备条件是:其一,一行为同时触犯数个法条;其二,数法条间具有重合关系;其本质特征是基于一个犯意实施的一个犯罪行为构成单纯一罪的情况,是法规的选择适用,并不涉及数罪名的处罚原则问题。在刑法分别规定本罪和逃税罪的前提下,两种犯罪行为并不具有重合关系,因为本罪只要一经着手实施就达既遂,而不论事实上有否被抵扣税款或少缴税款,而逃税罪则需要事实上偷逃了税款才能成立,两者的内涵和外延具有本质上的不同。况且虚开发票也并不是构成逃税罪的必要手段,因此将这种情形理解为是法规竞合的关系就值得推敲。至于认为应按结果加重犯处理的观点,正如该论者自己所说,因为第二款的加重情况不适用于一般的虚开行为和骗取税款行为,仅对骗取税款数额特别巨大、情节特别严重,给国家利益造成特别重大损失的情况而言是成立的,而就本罪的整体视之,刑法则没有明文加以界定,从而产生理解上的困惑。
据此,笔者同意前述第四种观点,即认为本罪和逃税罪应适用吸收犯的理论进行处罚。理论上通常认为,吸收犯是指数个不同的犯罪行为,依据日常一般观念或法条内容,其中一个行为当然为他行为所吸收,只成立吸收行为的一个犯罪。其构成要件包括:其一,须有事实上的数个不同的犯罪行为;其二,须有数个犯罪行为的吸收关系。其吸收关系的表现之一即为依据犯罪性质,一罪为他罪当然实行的方法或当然发生的结果。在行为人虚开增值税专用发票后,又以所虚开的专用发票向税务机关申请抵扣税款而逃避纳税并因此而构成逃税罪的情况下,根据笔者前面对能够实施该种行为的犯罪主体的论述可知,唯有具有一般纳税人资格并获取虚开的增值税专用发票的合法纳税人,才有机会实行该行为;而且毋庸讳言,该种行为人实施虚开增值税专用发票行为的目的就在于利用增值税专用发票的抵扣税款功能,虚列进项税额,从而偷逃国家税款。行为人的这种坚定、明确的目的,以及本罪的内在特征决定了,行为人实施完本罪以后将必然紧接着提交所拥有的虚开的增值税专用发票并据以抵扣税款,逃避纳税义务,以此同时构成逃税罪。可见在此种情形下,逃税罪是虚开增值税专用发票罪的当然结果,完全符合吸收犯的构成要件和本质要求,因此应适用吸收犯的相关理论,认定构成本罪,并依法从重处罚。