基本案情:
香港A公司自2004年即一直持有境内居民企业C公司15%的股权。2009年A公司将其15%的股权全部转让给境内的一家公司。另查，香港A公司系由香港个人W全资设立。同时W全资持有香港B公司，且香港B公司目前持有境内居民企业C公司17%的股权。现香港A公司拟就股权转让所得提出免税协定待遇申请，而税务部门则认为，该W作为香港A公司的实际控股人，是转让C公司股权的实际受益人。而其同时控股香港A、B公司，间接拥有C公司32％的股份。故，香港A公司不享有免税协定待遇。
律师分析
一、符合条件的受益人可申请享受免税协定待遇
根据2008年1月内地与香港签订的《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排第二议定书》第五条，以及《国家税务总局关于执行〈内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排〉第二议定书有关问题的通知》（国税函〔2008〕685号）第三条之规定，凡香港居民转让其在内地居民公司中的股份或其他权益取得的收益，如果该收益人在转让行为前的十二个月内，曾经直接或间接拥有上述内地公司25%以上的股份，内地有权按相关税收法律法规的规定予以征税。反之，则受益人有权申请享受税收协定待遇。
二、受益人不得属于“导管公司”
根据《国家税务总局关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函[2009]601号）规定，有权申请税收协定待遇的“受益人"应当对所得或所得据以产生的权利或财产具有所有权和支配权，而“导管公司”是通常以逃避或减少税收、转移或累积利润等为目的而设立的公司。这类公司仅在所在国登记注册，以满足法律所要求的组织形式，而不从事制造、经销、管理等实质性经营活动。因此，“导管公司”不属于“受益所有人”，不得享受税收协定待遇。
三、本案中，A公司是否有权申请税收协定待遇取决于其是否属于“导管公司”
香港A公司为本案股权转让方，并取得收益，且其转让行为前十二个月内，持有C公司15%股权，并未超过25%股权上限。根据上述国税函〔2008〕685号文，A公司初步符合申请税收协定待遇条件。
但根据上述国税函[2009]601号文，如香港公司被认定为“导管公司”，则本案收益人可能会被认定为香港个人W。而W在转让行为前的十二个月内分别通过香港A公司和香港B公司间接持有C公司15%和17%的股权，合计32%，超过上述25%的持股标准，从而不符合申请税收协定待遇的条件。
据此，就本案而言，香港A公司能否证明其具有“受益所有人”身份，将决定其是否有权享受税收协定待遇。
