【基本案情】
A信托公司与B房地产公司达成一项股权信托投资协议，协议约定：由A公司向B公司增资5000万元，资金专用于B公司的房地产开发项目；但，A公司不参与B公司的经营管理，仅每年收取固定金额的资金收益，B公司原有董事会及经营管理机构不因本次增资而进行调整；5年后A公司以固定金额收回投资。现，B公司的其他股东C公司与A公司达成股权转让协议，按协议金额受让A公司持有的股权以实现A公司的投资收回。
B公司定期向A公司支付资金收益，并作为财务费用在企业所得税前列支。以前年度，税务机关均没有提出异议。但，A公司向C公司转股的当年度，B公司企业所得税汇算清缴时，税务机关认为B公司向A公司支付的资金费用应认定为B公司向A公司分配的股息、红利，B公司不得将其作为财务费用在所得税前扣除，并要求对以前年度已经列支部分进行调整。
A公司投资B公司期间，B公司均为亏损。A公司收到B公司支付的资金收益均作为利息收入申报纳税。
税务机关对B公司向A公司支付之资金收益的定性是否具有法律依据？
【律师分析】
税务机关将B公司向A公司支付的资金收益认定为股息、红利，不允许B公司在所得税前扣除，值得商榷。
一、企业所得税法中规定的投资类型
根据《企业所得税法》第十四条“企业对外投资期间，投资资产的成本在计算应纳税所得额时不得扣除”及《企业所得税法实施条例》第七十一条“企业所得税法第十四条所称投资资产，是指企业对外进行权益性投资和债 权性投资形成的资产”之规定，我国企业所得税法将企业投资区分为权益性投资和债权性投资两类。
（一）权益性投资
《企业所得税法实施条例》第一百一十九条规定：企业所得税法第四十六条所称权益性投资，是指企业接受的不需要偿还本金和支付利息，投资人对企业净资产拥有所有权的投资。
（二）债权性投资
《企业所得税法实施条例》第一百一十九条规定：企业所得税法第四十六条所称债权性投资，是指企业直接或者间接从关联方获得的，需要偿还本金和支付利息或者需要以其他具有支付利息性质的方式予以补偿的融资。企业间接从关联方获得的债权性投资，包括：(一)关联方通过无关联第三方提供的债权性投资； (二)无关联第三方提供的、由关联方担保且负有连带责任的债权性投资；(三)其他间接从关联方获得的具有负债实质的债权性投资。
（三）混合性投资
《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号）规定“企业混合性投资业务，是指兼具权益和债权双重特性的投资业务。同时符合下列条件的混合性投资业务，按本公告进行企业所得税处理：（一）被投资企业接受投资后，需要按投资合同或协议约定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利润、固定股息，下同）；（二）有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金；（三）投资企业对被投资企业净资产不拥有所有权；（四）投资企业不具有选举权和被选举权；（五）投资企业不参与被投资企业日常生产经营活动”。
二、投资收益的表现形式及确认时点
（一）债权性投资收益的表现形式及确认时点
根据《企业所得税法》第六条“企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括：（五）利息收入”及《企业所得税法实施条例》第十八条规定“企业所得税法第六条第(五)项所称利息收入，是指企业将资金提供他人使用但不构成权益性投资，或者因他人占用本企业资金取得的收入，包括存款利息、贷款利息、债券利息、欠款利息等收入。利息收入，按照合同约定的债务人应付利息的日期确认收入的实现”之规定，债权性投资收益的表现形式为利息，收益确认时点为合同约定的债务人应付利息的日期。
（二）权益性投资收益的表现形式及确认时点
根据《企业所得税法》第六条“企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。包括：（四）股息、红利等权益性投资收益”及《企业所得税法实施条例》第十七条“企业所得税法第六条第(四)项所称股息、红利等权益性投资收益，是指企业因权益性投资从被投资方取得的收入。股息、红利等权益性投资收益，除国务院财政、税务主管部门另有规定外，按照被投资方作出利润分配决定的日期确认收入的实现”之规定，权益性投资收益的表现形式为股息、红利，收益确认时点为被投资方作出利润分配决定的日期。
（三）混合性投资收益的表现形式及确认时点
根据《国家税务总局关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》（国家税务总局公告2013年第41号）“符合本公告第一条规定的混合性投资业务，按下列规定进行企业所得税处理：（一）对于被投资企业支付的利息，投资企业应于被投资企业应付利息的日期，确认收入的实现并计入当期应纳税所得额；被投资企业应于应付利息的日期，确认利息支出，并按税法和《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（2011年第34号）第一条的规定，进行税前扣除。（二）对于被投资企业赎回的投资，投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计入当期应纳税所得额”之规定，兼具权益性投资和债权性投资双重特征的混合性投资业务，归属于债权投资业务，按照债权投资业务进行企业所得税处理。
三、本案中，A公司的投资行为被认定为混合性投资（归属于债权投资业务）是否与现行法律及各方交易目的相悖
1、A、B公司有关增资的约定，是否符合混合性投资的认定条件
本案中，A公司系信托公司，A公司对B公司的投资，基本满足了国家税务总局公告2013年第41号关于混合性投资业务认定的五大条件，即：1、定期付息——每年收取固定金额的资金收益；2、固定期限，期满收回投资——5年后A公司以固定金额收回投资；3、不拥有净资产所有权——A公司仅收回投资，不要求按投资份额拥有B公司净资产的所有权；4、无选举权和被选举权——B公司原有董事会及经营管理机构亦不因本次增资而进行调整；5、不参与被投资企业日常生产经营活动——A公司不参与B公司的经营管理。
2、A公司向B公司其他股东转让股权、收回投资的行为，是否造成A公司对B公司的投资被认定为混合性投资的条件缺失
如前所述，A公司增资进入B公司，合同条款的约定满足混合性投资业务的认定条件。5年期满，B公司本应向A公司偿还本金或赎回投资，然后作减资处理。
但，本案中，A公司投资收回的方式并非由B公司偿还本金或赎回投资，而是由B公司的其他股东C公司与A公司达成股权转让协议，按协议金额受让A公司持有的股权以实现A公司的投资收回。A公司投资收回的
路径与A、B公司的约定不符，是否可当然认为A公司对B公司的投资不属于混合性投资（归属于债权类型），而应属于权益性投资？律师认为不能，理由如下。
税务机关认为A公司投资收回的方式，不满足国家税务总局公告2013年第41号中“有明确的投资期限或特定的投资条件，并在投资期满或者满足特定投资条件后，被投资企业需要赎回投资或偿还本金”的规定，故不能被认为是混合性投资（归属于债权类型）。
如何解读这条规定，对于本案的判断至关重要。律师以为：
1、“被投资企业需要赎回投资或偿还本金”是被投资企业的义务。这是为满足混合性投资“债权”的特征而赋予被投资企业的义务，以保障投资企业到期收回可以收回投资。
2、“被投资企业需要赎回投资或偿还本金”是投资企业的权利而非义务。该规定并未要求投资企业到期必须将股权退还被投资企业，这是为满足混合性投资“权益”的特征而赋予投资企业的权利。即，投资期满，对该股权的处置是投资企业的权利，投资企业可以要求被投资企业赎回；也可以通过自行转让实现投资收益；当然，投资企业如认可被投资企业，也可以继续持有，只是继续持有期间，除非双方延续混合性投资模式，投资企业对被投资企业的投资就不再具有“债权”特征。无论投资企业在投资期满后采用哪种方式处置所持有之被投资企业的股权，都不改变投资期内投资的类型。
本案中，A公司向C公司转让股权实现投资收回，是A公司对自我权利的处分，只是在客观上带来了B公司义务的免除。因此，律师认为A公司对B公司的投资仍属于混合性投资。
四、B公司向A公司支付的资金收益定性为股息、红利，是否与现行法律相悖
根据《公司法》第一百六十六条“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补 亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十五条的规定分配；股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司”之规定，股息、红利分配至少需要满足以下条件：（1）公司有利润；（2）公司利润已纳税；（3）已依法提取法定公积金；（4）股东会、股东大会关于分红的决议。
即使是根据《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（国发[2013]46号）“优先股的含义。优先股是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制”之规定认定的优先股股东，其取得的股息，也一定是遵从上述公司法的规定。
本案中，B公司系房地产开发企业，在开发建造过程中只有成本，并无收入，因此B公司在向A公司支付的资金收益的各个年度，B公司均为亏损，根本不符合分配股息、红利的条件。因此，将B公司向A公司支付的资金收益定性为股息、红利，与公司法的规定不符。
即使B公司盈利，有足够的满足分红条件的利润可供分红，在股东会、股东大会未作出分红的情况下，也不能当然认为系股息、红利。
五、B公司向A公司支付的资金收益定性为股息、红利，是否与A公司对该款项的认定矛盾
如前所述，B公司每年向A公司支付的资金使用费，不符合分配股息、红利的条件，B公司实际也无法提供利润分配决定。故，A公司按照利息申报缴纳企业所得税。
律师以为，同一笔交易价款，支付方与收取方的定性应该一致，而不能出现两种不同的定性。本案中，若每年的固定资金收益被定性为利息，则收 取方A公司应按照利息申报纳税，而B公司可按利息费用在所得税前扣除；若每年的固定资金收益被定性为股息、红利，则收取方A公司可将该收入申请免税，而B公司不得就该笔支出作为费用在所得税前扣除。
综上，律师认为税务机关将B公司向A公司支付的资金收益认定为股息、红利，不允许B公司在所得税前扣除，值得商榷。
