卢国阳
问题：
随着互联网眼球经济和眼球营销模式的流行，通过互联网进行广告、宣传，扩大企业和产品知名度、影响的方式时有创新。而企业派发网络红包，在近年来可谓风声水起、热度不减。但是，许多企业在采用该种营销方式时，普遍存在着疑问和顾虑
卢国阳
问题：
随着互联网眼球经济和眼球营销模式的流行，通过互联网进行广告、宣传，扩大企业和产品知名度、影响的方式时有创新。而企业派发网络红包，在近年来可谓风声水起、热度不减。但是，许多企业在采用该种营销方式时，普遍存在着疑问和顾虑，即其派发的网络红包，被个人领取时，企业应否代扣代缴相应个人之个人所得税，以及如何代扣代缴个人所得税？
解答：
根据征管法、个人所得税法相关规定，企业应否代扣代缴个人所得税，其前提取决于个人取得企业向其支付的款项，应否缴纳个人所得税。若个人具有个人所得税纳税义务的，则企业依法具有代扣代缴义务；反之，若个人并无个人所得税纳税义务，则所谓代扣代缴义务自不存在。故，企业向个人派发的网络红包，有无代扣代缴义务，须首先明确，个人取得网络红包，是否应当缴纳个人所得税。
根据现行个人所得税法及其实施条例，以及税收执法实践可知，个人所得税实行分项列举式的征管模式，除税法明确列举应当征收个人所得税之11类应税项目外，个人取得的其他类型的所得，均无须缴纳个人所得税。而在企业派发网络红包被个人领取时，个人取得之该等所得，在前述11类项目中，唯一可能适用的税目，仅为第十项，即偶然所得，或者第十一项，即其他所得，其他九类税目显无适用空间。
尽管国家税务总局近期发布的《关于加强网络红包个人所得税征收管理的通知》（税总函[2015]409号）第一条明确规定，对个人取得企业派发的现金网络红包，应按照“偶然所得”税目计算缴纳个人所得税。但是，我们认为，这一规定本身值得商榷，从而该种情形下，对个人依“偶然所得”征收个人所得税之规定及做法存有质疑。
首先，个人取得企业派发的现金网络红包，不符合“偶然所得”的内在性质。根据个人所得税法实施条例第八条第（十）项“偶然所得，是指个人得奖、中奖、中彩以及其他偶然性质的所得”之规定，“偶然所得”特指中奖、中彩和得奖性质的所得。对此，广东省地方税务局关于印发《偶然所得个人所得税征收管理办法》的通知（粤地税发[1999]62号）第二条“偶然所得是指个人得奖、中奖、中彩以及其他偶然性质的所得。得奖是指个人参加各种有奖竞赛活动取得的奖金；中奖、中彩是指个人参加各种有 奖活动，如有奖销售、有奖竞猜、有奖储蓄或者购买彩票，经过规定程序抽中、 猜中、摇中而取得的奖金”之规定尤为清晰。而企业随机向个人派发网络红包，是对个人的无偿赠送；个人取得该等网络红包时，应属受赠所得。而赠与所得，与偶然所得，显然具有本质区别。若将赠与性质的所得，混同于偶然所得，那么，前述税总函[2015]409号文第三条“个人之间派发的现金网络红包，不属于个人所得税法规定的应税所得，不征收个人所得税”之规定，就显得极为困惑。就第一条和第三条之规定而言，无论企业向个人派发，还是个人向个人派发，尽管派发的主体有所不同，但其对象是一致的，其行为及其性质亦是完全一致的，那么，该等行为的税收效果也理应一致。即个人取得企业派发的网络红包，若构成其“偶然所得”的，则个人取得个人派发的网络红包，当然也构成其“偶然所得”。而第三条却明确指出，个人之间派发网络红包，“不属于”应税所得，这里并非是对个人之间派发网络红包的“免税”优惠，而是将其明确排除在个人所得税法的征税范围之外。也就是说，税总函[2015]409号文第一条将个人取得网络红包，认定为构成“偶然所得”；而第三条则将个人取得网络红包，认定为属于“赠与”性质，“赠与”非属税法所明文列举之应税所得，故，不予征收个人所得税。因此，我们认为，税总函[2015]409号文第三条对个人取得网络红包之行为，在个人所得税法上的定性，符合现行税法规定及税收执法实践，而第一条将其归入“偶然所得”，并不符合该税目的内在性质，是错误的。
其次，个人取得企业派发的现金网络红包，是否属于个人“其他类型的所得”，并适用“其他所得”税目征收个人所得税？根据《财政部、国家税务总局关于企业促销展业赠送礼品有关个人所得税问题的通知》（财税[2011]50号）“现对企业和单位……在营销活动中以折扣折让、赠品、抽奖等方式，向个人赠送现金……等（以下简称礼品）有关个人所得税问题通知如下”，第二条第1项“企业在业务宣传、广告等活动中，随机向本单位以外的个人赠送礼品，对个人取得的礼品所得，按照‘其他所得’项目，全额适用20%的税率缴纳个人所得税”之规定，企业直接向个人赠送（派发）“现金”的，该个人取得“现金”后，应按照“其他所得”税目缴纳个人所得税。这一规定清晰表明：第一，无论通过网络向个人派发现金，还是通过其他方式向个人派发现金，个人取得该等现金收入，均不构成“偶然所得”。这一文件也进一步印证了税总函[2015]409号文第一条之规定的错误性。第二，对个人取得非网络方式派发的现金，应适用“其他所得”税目纳税。因此，我们认为，个人取得企业派发的网络红包，属于个人“其他类型的所得”。而根据个人所得税法第二条“下列各项个人所得，应纳个人所得税……十一、经国务院财政部门确定征税的其他所得”之规定，个人取得“其他类型的所得”，应当缴纳个人所得税的，须由财政部门即财政部以专门文件的形式作出应予征税的明文规定。而个人取得企业派发的网络红包，无法也不宜直接归入财税[2011]50号文第二条第1项规定之“其他所得”中；同时，税总函[2015]409号文系属国家税务总局单方发布，并非下财政部门联合发文；且其规定所适用之税目为“偶然所得”，并非“其他所得”。故，根据征管法第三条等相关文件规定，税总函[2015]409号文关于个人取得企业派发的网络红包应予征税的规定，因违背上位法而不具有法律效力，不应作为执法依据。
最后，企业代扣代缴不具有可操作性。根据个人所得税法第八条“扣缴义务人应当按照国家规定办理全员全额扣缴申报”，个人所得税法实施条例第三十七条“税法第八条所说的全员全额扣缴申报，是指扣缴义务人在代扣税款的次月内，向主管税务机关报送其支付所得个人的基本信息、支付所得数额、扣缴税款的具体数额和总额以及其他相关涉税信息。全员全额扣缴申报的管理办法，由国务院税务主管部门制定”，以及国家税务总局关于印发《个人所得税全员全额扣缴申报管理暂行办法》的通知（国税发[2005]第205号）第三条“本办法所称个人所得税全员全额扣缴申报（以下简称扣缴申报），是指扣缴义务人向个人支付应税所得时，不论其是否属于本单位人员、支付的应税所得是否达到纳税标准，扣缴义务人应当在代扣税款的次月内,向主管税务机关报送其支付应税所得个人（以下简称个人）的基本信息、支付所得项目和数额、扣缴税款数额以及其他相关涉税信息”，第五条“扣缴义务人应向主管税务机关报送个人的以下基础信息：姓名、身份证照类型及号码、职务、户籍所在地、有效联系电话、有效通信地址及邮政编码等”之规定，企业代扣代缴个人所得税，应以法定的纳税义务人存在为前提，并且扣缴义务人对该等纳税义务人的基本信息情况，包括姓名、身份证明等，均应当清楚知悉，从而可以依法履行代扣代缴义务。而在企业随机向个人派发网络红包的情形下，企业对实际领取网络红包的个人具体是谁，该等个人的基本信息情况，均难以掌握。故，无论该等个人是否具有个人所得税纳税义务，对企业而言，其代扣代缴实质上操作不能。若个人确需缴纳个人所得税的，则应由该等个人依法自行申报纳税。
综上，我们认为，在现行个人所得税法及其实施条例规定下，以及现行个人所得税分类分项列举式征管模式下，对个人取得企业派发的网络红包，不能归入任何11项应税项目中的任意一项；而国家税务总局的文件本身法律效力存疑，从而予以征税的执法依据缺失。故，依法无须缴纳个人所得税。作为向个人支付所得一方的企业，在个人无个人所得税纳税义务的前提下，其所谓代扣代缴义务自不存在。
