问题：

G公司持有A公司100%股权，该股权初始投资成本为1000万元；A公司名下持有某化工企业17.5%的股权（3.5亿股，）价值巨大。2013年6月，G公司将A公司的全部股权转让给了天津的两家投资企业，双方约定转让价款为10.15亿元，并签署了股权转让及其补充协议。双方在补充协议中约定了“对赌条款”：如果该化工企业在股权转让交易完成后的36个月内完成上市，则股权转让价款不调整；如果未上市成功，则G投资公司须以10.15亿元的价格将A公司的股权回购；如果该化工企业虽上市成功但股价未达到预定价格，则由G公司以现金支付差价。G公司取得前述10.15亿元股权转让价款，应如何申报缴纳企业所得税？

解答：

“对赌协议”即或有对价协议，英文是Valuation Adjustment Mechanism（简称VAM），意思是“估值调整机制”，通过条款的设计有效地保护投资者的利益。对赌协议是投资方与原股东在达成协议时，双方对于企业价值估值不一致情况下对未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种估值调整的权利。随着投资活动的日益活跃，对赌协议越来越常见于投资行业，中国证监会颁布的《上市公司重大资产重组管理办法》第三十三条“交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议”以及2012年最高院对海富案的判决都表明对赌协议已经具有了合法性。然而关于对赌协议的税务处理，包括存在对赌安排情形下，原股东通过协议转让方式向投资方转让目标公司股权，从而取得股权转让溢价款时，该等股权转让溢价款应否在当期申报缴纳企业所得税问题，目前仍无专门性的规定，因此在实务中，关于该问题存在颇多争议。

在交易实践中，若投资方以溢价增资方式入股被投资企业，则无论是投资方、被投资企业还是原股东，均不涉及所得税问题；但若投资方系以全部受让或者部分受让原股东股权的方式入股被投资企业，则就原股东在股权交易发生时是否应就取得的股权价款全额缴纳企业所得税问题，其争议随之产生。

就本案G公司取得的前述股权转让溢价款，应否在当期缴纳企业所得税问题，G公司与税务机关之间存在着根本分歧。G公司认为，双方在股权转让过程中签署了“对赌协议”，“对赌协议”与主合同是不可分割的整体，当“对赌协议”规定的事项未发生，“对赌协议”未履行时，主合同也视为未履行完毕，则股权尚未转让完成，企业也无需对股权交易确认收入。因此，在未到达约定的期限及条件之前，合同属于未履行完毕的状态，极有可能需要回购股权或赔偿差价，看似是股权转让所得，实际上是企业的一种变相负债，不应该也无法就该笔股权转让所得在当期缴纳企业所得税。但税务机关认为，从合同的性质来看，对赌协议是附属协议，附属协议中双方约定的条件针对的是回购及补偿行为，并非主合同中约定的股权转让行为，所以“对赌协议”不影响股权转让合同的效力以及股权交易的实际完成。另外，从经济实质来看，“对赌协议”的存在是因为交易双方的信息不对称，对标的企业未来的盈利能力估值不一致，主合同中约定的交易价格不能满足双方的预期，所以需要通过“估值调整机制”对最终的利益分配进行调整。而这种调整并不能改变股权交易的事实。因此，G公司应当在当期申报纳税。

根据现行企业所得税法相关规定，以及《国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函[2008]875号）第一条等规定，笔者倾向于认为，G公司原所持有之目标公司相应股权的主要风险和报酬已实际转移（尽管存在着股权回购的可能性，但这并不能否认该等风险和报酬转移的事实，否则投资方的权益即无法获得保障。并且即使触发了回购条件，是否要求回购，其权利完全在投资方。这也从另一个角度印证了，该等股权风险和报酬转移的事实，只是投资方存在着一种转嫁风险和报酬的机制或者权利，从而避免其可能的风险损失。）；G公司对该等股权也已不再享有基于所有权的继续管理权、控制权；且相应股权的投资成本能可靠的核算；同时，笔者认为，G公司取得该等股权转让价款的金额能够可靠的计量。尽管根据对赌协议或者对赌条款约定，在协议约定时间内，原股东存在着基于回购条件或者补偿条款成就，从而进行回购股权或者支付现金差价款的可能性。就可能的股权回购而言，参照《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函[2005]130号）第一条、第二条相关规定及其立法精神，这种可能性，就回购股权而言，并非基于前期股权转让协议无效而导致的股权返还；而是基于特定条件而触发的第二次股权转让。而就可能的现金差价补偿而言，涉及原股东未能达到其承诺的利润条款等条件，从而其性质类似于向投资方或者目标公司支付之违约补偿金。就此而言，该违约补偿金性质的现金差价补偿，亦不能改变前期股权转让价款确定的事实。因此，笔者认为，在现行企业所得税制度下，应当认为G公司已经符合了现行税法规定的收入确认要件，从而应当就其全部股权转让价款确认收入，并在扣除其股权投资成本后的溢价款，申报缴纳企业所得税。

当然，笔者同时认为，根据当前投资实践以及对赌条款或者对赌协议的性质，现行企业所得税制度及其相关文件和规定，无法完全适应实践的变化和需要；从而，按此进行企业所得税处理的，具有不合理性。

（1）若触发了回购条款，从而G公司以10.15亿的价款向投资方回购被投资企业股权的。在此情形下，尽管G公司所回购获得的股权投资成本相应为10.15亿元，但该等投资成本最终在所得税环节的体现，须在该等股权再次转让或者被投资企业清算时。而G公司已在前期股权转让环节即申报缴纳了全部股权溢价的所得税，该等所得税支出，对G公司而言无疑是一笔巨额成本，客观上也使得G公司因为税收政策与当前投资实践中对赌情形普遍存在的事实之间的不协调，而遭受了巨大损失。

（2）若触发了补偿条款，从而G公司需向目标公司或者投资方支付现金差价。在此情形下，G公司支付的该等款项构成何种性质的支出？能否在其当期企业所得税前扣除？若不允许在其当期所得税前扣除，则该等款项应归类于何种支出，适用何种扣除标准？是否适用违约补偿金的扣除标准？实践中可能并不明确。若不允许其在当期所得税前扣除，则该等款项G公司在前期股权转让环节已经全额申报缴纳企业所得税，在发生补偿支出时，不给予当期税前扣除，将客观上造成G公司的损失，对G公司而言也难言公平。

综上所述，笔者尽管倾向于认为，G公司在取得股权转让收入时，应当就其溢价部分申报纳税。但是，就从税收公平合理、鼓励风险投资、税收对商业交易和商务实践的中性原则权衡，这种处理方式有其不合理的一面。相关职能部门应当对此进行充分研究后，作出针对性的特定处理规定。