王克勇 文
当前，新冠病毒防疫形势依然非常严峻，口罩也成为当下抗击疫情的重要“防护装备”。然而，部分不法人员为谋取暴利，借机销售“假口罩”等现象已屡见不鲜。
与此同时，全国各地公安机关根据群众举报和排查迅速出击，已侦破大量“假口罩”类案件。如：重庆警方会同皖粤警方同步实施抓捕，一举打掉皖粤两地多个假冒伪劣口罩生产、批发源头，现场查获大量已制作完成的假冒伪劣口罩及制假设备、成品、原材料，涉案金额500余万元。在公安部指挥下，重庆警方成功破获特大制售假冒伪劣口罩案，全链条摧毁一制售假劣、三无防护口罩特大地下网络，抓获涉案人员8人，捣毁产、储、销“黑窝点”7处，查获涉及假冒伪劣防护口罩21万个、原料布料40吨，以及成套生产设备和商标标识模具。
从公布的案件中来看，销售“假口罩”类案件，一般涉及到生产、销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪两个罪名，绝大多数犯罪行为几乎都存在上述两个罪名的竞合关系。
而且，上述两罪在不考虑其他犯罪构成要件的前提下，都是销售额达到五万元即可入罪。但是，这两个罪名在法定刑上区别较大，生产、销售伪劣产品罪第一档的法定刑为二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，最高刑期为无期徒刑；销售假冒注册商标的商品罪第一档的法定刑为三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金，最高刑期为七年有期徒刑。
因此，如何区分销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪，在当前防治疫情的大局下，对于准确有效打击此类犯罪有着重大意义。
近期，笔者也接受了来自湖南黄女士“假口罩”案咨询：嫌疑人张某某将85万只假冒“飘安”牌口罩以0.06元/只的价格销售给百货市场的流某某，后者将涉案的85万只口罩以0.12-0.25元/只，分销给百货市场的其他商户销售。而据警方公布信息显示，涉案的85万口罩没有防护层，无法起到有效防护作用。
就笔者接受咨询的案件来看，司法机关在侦办案件过程中，还需进一步对涉案品牌“假口罩”进行鉴定。因为，此案不仅涉及到假冒“飘安”品牌问题，还涉及到该“假口罩”是否具有相应的防护功能。而是否具有防护功能就需要科学的鉴定。
那么，鉴定标准依据又是什么？医用口罩的标准相对较多，其中，国家标准和行业标准最为重要。如：
2011年08月01日，原国家质检总局、国家标准化管理委员会公布的
GB19083-2010《医用防护口罩技术要求》，该标准规定了医用防护口罩的技术要求，过滤效率的等级等等。
又如：2005年01月01日，国家药品食品监督管理局发布的
YY0469-2004《医用外科口罩技术要求》。该标准规定了医用外科口罩的技术要求、试验方法、细菌过滤效率应不小于95%等等。另外，GB是国家标准，YY是国家医药行业标准，YZB是企业标准。
销售假冒注册商标的商品的行为如何定性?
销售假冒注册商标的商品的,应按所销售的产品质量是否合格定性。生产、销售伪劣产品罪的犯罪行为往往与销售假冒注册商标的商品罪的犯罪行为相互交织在一起。犯罪分子为了达到获取暴利的目的, 在销售伪劣产品过程中往往冒用名牌产品的注册商标。而销售假冒注册商标的商品,一般也是将自己生产的低等级产品冒充高等级产品、低档次产品冒充高档次产品,其本质上是实施“以次充好”的犯罪行为。而产品质量是否合格，应当按照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条的规定执行。
因此,销售假冒注册商标的产品的行为,既可能构成销售伪劣产品罪,也可能构成销售假冒注册商标的商品罪,还可能同时构成销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪。
销售伪劣产品的行为如何定性?
销售伪劣产品罪的犯罪对象只能是伪劣产品。其中，伪产品主要是指“以假充真”的产品；劣产品是指掺杂、掺假的产品、以次充好的产品及冒充合格产品的不合格产品。另外，伪劣产品还需要区分广义的伪劣产品和狭义的伪劣产品。广义的伪劣产品包括假冒他人品牌但本身质量合格的产品,即所谓“假冒不伪劣”的产品。狭义的伪劣产品仅指“在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格冒充合格的产品”。
另外，根据两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定, "在产品中掺杂、掺假"，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；"以假充真"，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。"以次充好"，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。"不合格产品"，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
因此，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象不包括只是“假”但不“劣”的产品，其中判断产品质量是否“劣”的具体标准,应当按照《中华人民共和国标准化法》的规定执行，具体的标准包括国家标准、行业标准、地方标准和团体标准、企业标准。国家标准分又划分为强制性标准、推荐性标准。行业标准、地方标准是推荐性标准。
但，就销售“假口罩”案件而言,还存在以下两种情况:
一、假冒商标，同时,“假口罩”本身质量未达到同类产品最低质量标准，属于不合格的产品;
二、假冒商标，但“假口罩”本身质量达到同类合格产品的最低质量标准，属于合格的产品。
因此，在当前防疫大局的情况下，不法分子销售“假口罩”行为，具体构成何罪,关键在于所销售“假口罩”的质量是否合格。
另外,为严惩假冒伪劣商品犯罪行为，准确适用《刑法》和《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对于假冒伪劣产品犯罪案件中所涉的产品是否属于伪劣产品,应当进行鉴定。
对此,最高院下发的《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》也明确规定:“对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件,所涉生产、销售的产品是否属于‘以假充真’、‘以次充好’、‘以不合格产品冒充合格产品’难以确定的，应当由司法机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
故当前不法分子所销售的“假口罩”案件中，若销售质量合格的假冒注册商标的“假口罩”,应当以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚;若销售质量不合格的假冒注册商标的“假口罩”,则应按法条竞合情况下“择一重处”的处罚原则，选择销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪定罪处罚。
衷心希望每一个人都能戴上合格的口罩，安全出行！
