杨薇 雷嘉雯/文
2023年1-7月，中国证券投资基金业协会（以下简称“协会”或“中基协”）共发布54份《纪律处分决定书》；各地证监局共发布5份《行政处罚决定》和51份《行政监管措施决定》；以上共计110份监管决定文书。鉴于目前金融监管趋严，为提示合规风险，本团队律师对前述案例进行了全面梳理并予以总结，现总结2023年私募基金高频违规行为和违规典型案例如下，以期帮助各单位持续合规运作，防范风险。
另外，结合2023年9月1日实施的《私募投资基金监督管理条例》相关规定，本文第三部分对其中的关注要点亦予以提示。
一、高频违规行为
（一）募集环节
涉及募集环节违规行为的共有约60个案例，主要违规行为如下：
1、公司网站未设置特定对象确定程序宣传推介私募基金；
2、未切实履行投资者适当性义务；
3、未严格履行风险评估及风险揭示手续；
4、违规向投资者承诺保本保收益。
（二）备案环节
涉及备案环节违规行为的共有约20则案例，主要涉及以下两方面违规行为：
1、募集完成后未向或未及时向协会备案；
2、备案时填报的信息不完备或不准确。
（三）投资运营环节
涉及投资运营环节违规行为的案例约有90则，以下按照处罚案例数量由多到少排列：
1、管理人未履行管理人职责，未尽到勤勉尽责义务；
2、未按照规定妥善保存基金相关材料，例如募集、投资、信息披露等材料。
3、不符合持续展业要求，例如办公场地不独立、员工人数不符合管理人登记要求等；
4、不配合协会自律检查、自律管理；
5、内控制度不健全；
6、不公平对待不同基金财产或同一基金的不同投资者；
7、高管任职不符合要求，例如存在违规兼职、部分高管未取得基金从业资格等；
8、从事私募基金通道业务，将私募产品交由其他公司管理；
9、存在财产混同情形；
10、从事与私募基金无关的业务或从事与私募基金业务存在利益冲突的行为。
（四）信息披露或报送环节
关于信息披露或报送环节，共有将近60则案例，主要被处罚的行为有：
1、未真实、准确、完整地填报和及时更新管理人和基金信息，例如未及时更新高管、从业人员、办公地址变动信息以及基金投资运作信息；
2、未及时、准确向协会报送重大事项和年度财务报告；
3、未按照规定和合同约定履行信息披露义务，例如未向投资者披露基金运作信息或充分揭示基金风险等。
以上高频处罚行为请各顾问单位继续予以关注。
二、典型风险点及案例
就以上2023年1-7月的处罚行为，律师将其中具有代表性的违规案例，梳理分析如下：
（一）募集环节
1、特定对象确认程序设置不完善以及虚假宣传
案例：根据中基协处分〔2023〕32号《纪律处分决定书》，上海马洲股权投资基金管理有限公司（以下简称上海马洲）存在特定对象确认程序设置不完善以及虚假宣传等违规事实。上海马洲官网基金产品页面未设置在线特定对象确定程序，公开宣传了包含项目名称、投资方向和投资进展等内容的私募基金信息，其中包括募集中的项目信息。上述情形违反了《私募基金监管办法》第十四条和《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集办法》）第二十条关于募集机构应当设置在线特定对象确定程序的相关规定，《募集办法》第十六条中关于募集机构仅可以通过合法途径公开宣传私募基金管理人已备案私募基金基本信息的规定。同时，上海马洲所宣传的部分私募基金与在协会备案的基金名称不一致。上述情形违反了《募集办法》第二十四条中关于募集机构推介私募基金时不得存在推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的行为的规定。
上海马洲提出以下听证意见：
上海马洲官网于2015年设置特定对象确认程序，此前所涉及的产品信息仅供投资者查询进度，均已删除，公司于2015年即不存在公开宣传情形。上海马洲提交了相关网站截图。
经审理，协会认为：根据上海马洲提交的截图，其设置的“特定对象确认程序”仅为社会公众在其官网首页“合格投资者认定"界面点击“本人/我司已阅读并确认为合格投资者"后即可进入其官网浏览私募基金产品募集规模、投资标的/方向和目前状态等信息。私募基金管理人通过官网向投资者推介产品之前，应当设置在线特定对象确定程序，取得投资者真实身份信息及联系方式，并在线调查评估投资者的风险识别能力和风险承担能力。上海马洲仅要求社会公众通过点击确认的方式确认自身为合格投资者，显然不符合特定对象确定程序要求。综上，上海马洲官网未设置特定对象确定程序而宣传备案公示范围之外的私募基金产品信息，属于公开宣传情形。
风险提示：特定对象确认程序包含的内容不能仅为社会公众在其官网首页“合格投资者认定"界面点击“本人/我司已阅读并确认为合格投资者"，应取得投资者真实身份信息及联系方式，并在线调查评估投资者的风险识别能力和风险承担能力。
2、在问卷试题中附带分值，诱导投资者进行适当性风险测评
案例：根据中基协处分[2023]23号《纪律处分决定书》，上海世祖资产管理有限公司（以下简称“上海世祖”）旗下部分私募基金产品个别投资者的《私募投资基金投资者风险问卷调查》，问卷中试题选项均附带分值，且附有《风险承受能力评分表》和《自然人客户风险承受能力划分标准对照表》。投资者能够根据分值提示及对照表，通过计算分数获得相应的风险承受能力评估结果，进而与拟购买产品的风险等级相匹配。中基协认为，以上行为无法对投资者的风险承受能力做出客观准确的评价，在测试过程中具有提示、暗示、诱导、误导等不当行为对测试人员进行干扰，影响测试结果。违反了《募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》第六条第(二)项、第二十七条第(二)项的规定，中基协给予取消会员资格，暂停受理其私募基金产品备案十二个月的纪律处分。
上海世祖提出申辩，认为，《私募投资基金投资者风险问卷调查》问卷中附带的《风险承受能力评分表》和《自然人客户风险承受能力划分标准对照表》是公司工作人员对投资者风险承受能力进行评价的依据，投资者在测试过程中无法获得附表，亦无法通过计算分数获得评估结果，公司未对投资者进行干扰或影响测试结果。
中基协经审理指出，根据上海世祖向协会提交的《私募投资基金投资者风险问卷调查（自然人）》，每道试题选项均附带相应分值且具有明显倾向性，例如家庭可支配年收入越高则得分越高、可用于金融投资的比例越高则得分越高、投资经验时间越长则得分越高等，投资者可以通过分值设置判断风险调查问卷结果评分标准的倾向性。即使如上海世祖所述，投资者在测试过程中无法获得评分附表，但管理人在问卷中试题选项附带分值的行为仍对投资者进行的适当性风险测评构成诱导。
风险提示：《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第二十七条第（二）项规定要求基金募集机构以及工作人员在测试过程中，不得有任何提示、暗示、诱导、误导等行为对测试人员进行干扰，影响测试结果。该案例警示各私募机构在进行特定对象确定和投资者适当性时，应注意问卷题目中是否标注每一选项的分值，以防被认为诱导投资者提高风险承受能力。
3、为其他管理人向投资者承诺本金不受损失和最低收益
案例：根据广东证监局〔2023〕28号《行政监管措施决定书》，东莞市宏商资本投资有限公司在开展私募投资基金管理业务活动期间，存在为其他私募基金管理人向投资者承诺保本保收益的情形，该行为违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第四条的规定，中基协对该公司采取出具警示函行政监管措施。
风险提示：根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“《加强私募投资监管规定》”）第六条，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为：……(三)口头、书面或者通过短信、即时通讯工具等方式直接或者间接向投资者承诺保本保收益，包括投资本金不受损失、固定比例损失或者承诺最低收益等情形。私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方不得从事私募基金募集宣传推介，不得从事或者变相从事前款所列行为。在各地证监局的处罚案例中，“承诺或变相承诺保本保收益”表现为多种形式，具体而言，有以下几种：
①与投资者签署协议约定预期年化收益率；
②宣传年化优先回报率、预期收益率、基准收益、未来收益可完全覆盖全部出资人本金和利息、固定收益+浮动收益、到期还本付息、投资收益回报预测，缺少风险提示，误导宣传；
③向投资者支付固定收益；
④向投资者承诺投资本金不受损失、承诺最低收益；
⑤个别基金开展具有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池业务，且私募基金收益不与投资项目的资产、收益、风险等情况挂钩。
本团队律师在《2022年私募基金违规典型案例及风险提示》曾提示“不仅基金管理人不能对投资人保本保收益，管理人的出资人、实际控制人、关联方，管理人的从业人员（包括法定代表人、基金经理）均不得以其自身名义对投资人保本保收益。”除却前述主体向投资者承诺保本保收益被禁止以外，案例中为其他私募管理人向投资者承诺保本保收益也在被禁止之列。
4、委托不具有资格的机构募集资金
案例：根据中基协2023年35号《纪律处分决定书》，2016年5月、6月，上海净玺与不具备基金销售业务资格的上海信诚财富资产管理有限公司（现名上海信喜资产管理有限公司，以下统称信诚财富）签订《财务顾问服务协议》, 委托信诚财富为上海净玺管理的私募基金产品“净玺-涌泉1号北大未名医药并购基金”与“净玺涌金1号-微影时代投资契约型基金”的募集、设立以及基金成立后的日常运营提供服务。以上行为违反了《私募投资基金管理人内部控制指引》第十七条关于私募基金管理人应当委托获得中国证监会基金销售业务资格且成为协会会员的机构募集资金的规定。
风险提示：《私募投资基金管理人内部控制指引》第十七条规定，私募基金管理人委托募集的，应当委托获得中国证监会基金销售业务资格且成为中国证券投资基金业协会（以下简称“中国基金业协会”）会员的机构募集私募基金，并制定募集机构遴选制度，切实保障募集结算资金安全；确保私募基金向合格投资者募集以及不变相进行公募。该案例警示各私募机构在委托机构代为募集资金时，应当留意对其是否具备相应资质进行审查。另外，根据证监会2020年颁布的《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》第九条，“独立基金销售机构是专业从事公募基金及私募证券投资基金销售业务的机构。独立基金销售机构不得从事其他业务，中国证监会另有规定的除外。”由此可见，独立基金销售机构不能代销非证券类基金，这意味着股权类基金只能自己募集，不能委托募集。
同时，我们注意到，今年9月1日正式落地的《私募基金监督管理条例》第十七条中规定，私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。该表述与基金业协会2016年发布的《私募投资基金募集行为管理办法》中的表述有所区别，后者的表述为“私募基金管理人可以自行募集其设立的私募基金，在证监会注册取得基金销售业务资格并已成为基金业协会会员的机构可以受私募基金管理人的委托募集私募基金”。这一表述上的差别究竟代表基金代销模式将被完全否定，还是表示在鼓励私募基金进行直销的同时，给予证券监督管理机构制定代销规则的空间，仍待后续出台相关实施细则予以明确规定。
（二）投资与退出
1、违反专业化经营要求，从事与私募基金无关的业务
违反专业化经营系中基协和各地证监局重点查处的违规行为，1月至7月期间公布的案例中有将近十个案件系因违反专业化经营被处分。
案例1：提供居间服务
根据中基协2023年13号《纪律处分决定书》，重庆顺势创行股权投资基金管理有限公司（以下简称“重庆顺势创行”）违反专业化经营要求。自然人郭某辉（甲方）于2021年6月与重庆合众盛房地产开发有限公司（乙方）、重庆顺势荧鸿投资中心（有限合伙）（丙方，以下简称“重庆顺势荧鸿”）签订《顺势投融资居间服务协议》。协议约定，甲方向乙方借款30万元，重庆顺势荧鸿为甲乙双方提供居间服务，并基于其提供的居间服务向乙方收取借款管理费及居间服务费。重庆顺势荧鸿的执行事务合伙人为重庆顺势创行。重庆顺势创行作为私募基金管理人，同时作为重庆顺势荧鸿的执行事务合伙人。为其他主体的借款合作提供居间服务，构成从事非私募基金管理业务的情形，违反了《私募投资基金管理人内部控制指引》（以下简称“《内控指引》”）第八条私募基金管理人应当遵循专业化运营原则，主营业务清晰，不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务的规定，最终被中基协取消会员资格，并撤销管理人登记。
未完待续……
