杨薇 雷嘉雯/文
案例2：向投资者推介项目并收取咨询服务费
根据中基协2023年81号《纪律处分决定书》，上海勤灏投资管理中心（有限合伙）（以下简称“上海勤灏”）作为在协会登记的私募股权基金管理人，其工商登记的经营范围仅为投资管理。2019年，上海勤灏与多名自然人分别签订《长期咨询服务协议》，向投资者推介项目并收取咨询服务费。同时，2018年以来上海勤灏已不再提取其在管基金的管理费，其主营业务收入来源为前述咨询服务费，主营业务为居间服务。上述行为违反了《私募投资基金管理人内部控制指引》第八条的规定。
案例3：管理人向基金已投资项目公司提供借款，赚取利差
根据中基协2023年56号《纪律处分决定书》，东湖产业投资基金管理有限公司（以下简称东湖产业公司）在2019年3月至12月期间，以10%/年的利率向武汉某公司借入4700万元，并以11%/年的利率分别出借给“循环产业基金”的两个已投资项目。因前述两个已投资项目公司未能按期还款，东湖产业公司被债权人起诉后被申请强制执行，公司法定代表人付京亦被限制高消费。根据《执行和解协议书》，目前公司已与债权人达成和解，待相应款项清偿后可撖销限高措施。借款协议虽以生产经营短期周转为名，但形成了以借贷的方式赚取利差的实质，构成非专业化经营，且相关经营行为给管理人的正常运营造成影响。以上行为违反了《内控指引》第八条关于私募基金管理人应当坚持专业化管理原则的规定，中基协作出如下纪律处分：1.取消东湖产业公司会员资格，暂停受理其私募基金产品备案；2.对合规风控负责人、法务总监朱刚进行公开谴责；3.取消法定代表人、董事总经理付京基金从业资格，并将其加入黑名单，期限为三年。
案例4：控制其他主体实质从事冲突业务
根据中基协2023年42号《纪律处分决定书》，深圳陆羽基金管理有限公司（以下简称陆羽基金）发起成立茶交易平台“武汉陆羽国际茶业交易中心有限公司”（以下简称茶交所），陆羽基金持股60%且陆羽基金实际控制人、法定代表人严建红担任茶交所法定代表人。根据茶交所官网信息和公司提供的情况说明，茶交所是茶业要素市场交易平台，其收入主要来源为交易手续费。以上行为违反了《私募投资基金管理人内部控制指引》第八条，《私募基金管理人登记须知》（以下简称《登记须知》）第四条第（二）项、第（三）项关于私募基金管理人应当遵循专业化运营原则，主营业务清晰，不得兼营交易平台等与私募基金管理存在冲突的业务的规定。
风险提示：《私募投资基金管理人内部控制指引》第八条规定，私募基金管理人应当遵循专业化运营原则，主营业务清晰，不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务。根据2023年5月1日施行的《私募投资基金登记备案办法》第十九条，“私募基金管理人应当遵循专业化运营原则，主营业务清晰，基金投资活动与私募基金管理人登记类型相一致，除另有规定外不得兼营或者变相兼营多种类型的私募基金管理业务。私募基金管理人开展投资顾问业务，应当符合中国证监会和协会的要求。”
“不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务”有两个层次的限制：
一是私募基金管理人不得兼营与私募基金管理无关的业务，比如案例1和案例2中的居间服务、案例3的资金借贷行为，就构成从事非私募基金管理业务。以前，部分私募基金管理人会偶尔从事FA业务，若并非构成主营业务，一般不会引起监管关注，但是，2023年的若干案例表示了目前监管部门对于专业化经营的关注，对于拟同时从事FA业务的私募基金管理人，需要特别引起关注，不应通过管理人从事FA业务。
二是私募基金管理人不得兼营与私募基金存在利益冲突的业务，根据《私募基金管理人登记须知》第四条第二款，上述“与私募基金管理存在利益冲突的其他业务”包括民间借贷、民间融资、融资租赁、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等。另外，不得兼营冲突业务不限于私募基金管理人自身，管理人通过其实际控制的企业实质从事冲突业务亦属于违反专业化运营要求的情形，比如案例4。但是，案例4系发布于2023年3月，根据2023年5月1日施行的《私募投资基金登记备案办法》第十三条，“私募基金管理人应当完善防火墙等隔离机制，有效隔离自有资金投资与私募基金业务，与从事冲突业务的关联方采取办公场所、人员、财务、业务等方面的隔离措施，切实防范内幕交易、利用未公开信息交易、利益冲突和利益输送”。新规第十三条是否意味着管理人在建立相关隔离措施的前提下可以通过关联方从事冲突业务，需要看监管的进一步导向，但我们认为：对于管理人直接控制（股权、人员）的关联方从事冲突业务，极有可能会被认定为管理人兼营，应慎重对待。
2、将管理人固有财产混同于基金财产投资
案例1：管理人应收取的管理费直接通过产品账户出借
根据中基协2023年56号《纪律处分决定书》，东湖产业投资基金管理有限公司（以下简称东湖产业公司）东湖产业公司管理的“武汉循环经济产业投资基金（有限合伙）”（以下简称“循环产业基金”）财产账户中留存该公司已计提未结算的管理费。根据借款合同与银行回单，2018年9月至2019年6月期间，东湖产业公司将前述资金中的部分管理费通过“循环产业基金”出借给该基金的某已投资项目并约定收取利息，构成私募基金管理人将固有财产混同于基金财产进行投资。以上情形违反了《私募基金监管办法》第二十三条、《私募投资基
金管理人内部控制指引》（以下简称《内控指引》）第十八条关于不得将管理人固有财产混同于基金财产进行投资的规定。
案例2：产品应收取的收益付至管理人账户
根据中基协处分〔2023〕32号《纪律处分决定书》，上海马洲股权投资基金管理有限公司（以下简称上海马洲）管理的部分基金存在由上海马洲收取融资方支付的本金和利息后，由公司向基金托管账户转入款项支付投资者本金或利息的情形。此外，相关基金在进行基金份额转让过程中，部分转让款支付至上海马洲账户。上述情形违反了《私募投资基金管理人内部控制指引》（以下简称《内控指引》）第十八条中关于私募基金管理人应当建立完善的财产分离制度，私募基金财产与私募基金管理人固有财产之间要实行独立运作，分别核算的规定。
风险提示：私募基金财产与私募基金管理人固有财产之间要实行独立运作，分别核算。即使指示收款、指示付款在民事法律关系上是认可的，但是在基金监管上不予以认可，应严格分离。对于案例1中将管理费直接通过产品账户出借的不当行为，应特别予以关注。
3、管理、运用私募基金财产，未恪尽职守，未履行诚实信用、谨慎勤勉的义务。
案例1：未按基金合同约定进行平仓
根据中基协2023年38号《纪律处分决定书》，深圳上元管理的部分私募基金的基金合同均约定了基金份额净值达到预警线及止损线应进行平仓等相应操作，深圳上元在管理相关基金过程中均存在违反前述合同约定的情形，包括连续多个交易日未按基金合同约定进行平仓，以及在基金份额净值未回升到约定水平情況下开仓买入。以上行为违反了《私募基金监管办法》第四条，以及《私募投资基金管理人员内部控制指引》第七条关于管理人应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉义务的规定。
案例2：实际为通道性质
根据中基协处分〔2023〕94号《纪律处分决定书》，深圳市燕园基金管理有限公司（以下简称燕园基金）存在未勤勉尽责情形。根据相关行政监管措施决定书、人民法院民事判决书、产品募集户流水以及覃飞龙提供的情况说明：2017年4月至2018年3月，燕园基金发行燕园长安壹号等18只产品配合他人融资。产品投资标的、运作细节、产品募集、投后管理等均由融资方负责，燕园基金仅配合完成产品备案、信息报送等事务性工作。以上行为违反了《私募基金监管办法》第四条的规定。
风险提示：关于管理人的恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的义务，中基协在2023年仍持续予以关注，律师再次提示，私募基金管理人应严格按照基金合同约定履行义务，且应履行管理人的募、投、管、退职责。
4、未妥善保管基金投资等相关资料
案例1：根据中基协处分〔2023〕116号《纪律处分决定书》，根据公司提交的基本情况说明和陈菊英的谈话记录，北京国益证通未妥善保存在管的5只基金的投资决策资料；因财务软件系统崩溃，“弘泰一号”“弘泰二号”和“泰山二号”的序时账丢失。以上情形违反了《私募基金监管办法》第二十六条和《内控指引》
第二十六条中关于私募基金管理人应当妥善保存基金资料的相关规定。
案例2：根据中基协处分〔2023〕113号《纪律处分决定书》，协会要求深圳俾斯麦提供其在一级市场认购俊发集团债券及二级市场交易俊发集团债券的投资决策文件，深圳俾斯麦以人员流失及工作场地更而未妥善保管为由，未向协会提供。以上行为违反了《私募基金监管办法》第二十六条的规定。
风险提示：根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（证监会令第105号，以下简称“《私募投资监管办法》”）第二十六条，私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年。除募集材料外，对于基金投资的相关材料，也应注意留存和保管。关于基金投资的材料，应注意和公司投资相关制度吻合，对于制度中涉及的投资流程（比如投资标的选择、决策、交易记录），应有留痕记录。
5、不公平对待投资者
案例：根据中基协〔2023〕64号《纪律处分决定书》，巨鲸资产管理的“鲸诚11号文娱投资私募基金”(以下简称鲸诚11号）成立于2017年3月9日，通过受让陈某某所持有的产品进而间接持有某上市公司非公开发行股票。2018年8月2日，陈某某与鲸诚11号的一个机构投资者“湖州鲸杰投资管理合伙企业”（以下简称湖州鲸杰）签订基金份额转让协议，约定2019年1月31日之前陈某某支付湖州鲸杰6628.9万元（对基金所持的非公开发行股票以市场价值溢价14元/股的基础上依照年利率8.8%计算）、5月30日前支付湖州鲸杰5153.1928万元(对基金所持的非公开发行股票以市场价值溢价14元/股计算），湖州鲸杰将持有的全部基金份额转让给陈某某继而实现退出。后因转让款项支付延迟且支付账户不统一问题，未能如期完成。2021年8月、2022年2月，巨鲸资产组织转让双方先后签订两次三方补充协议完成基金份额的转让。经查，2018年8月2日该上市公司股价为6.81元/股，上述转让价非以当时交易时点的证券市场公允价值计算，且部分转让价款含按照年利率8.8%计算的额外收益，而其他投资者只能根据实际股票价格计算基金资产净值。巨鲸资产上述行为构成不公平对待投资者，违反了《私募基金监管办法》第四条的规定。
风险提示：在上述案例中，中基协认为管理人组织部分投资者通过高于市场价先行转让基金份额的方式退出，构成不公平对待投资人，违反《私募投资监管办法》第四条“私募基金管理人和从事私募基金托管业务的机构（以下简称私募基金托管人）管理、运用私募基金财产，从事私募基金销售业务的机构（以下简称私募基金销售机构）及其他私募服务机构从事私募基金服务活动，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”之规定。
另外，关于管理费、业绩报酬的设置在何种情况下构成不公平对待投资人，我们在2022年的提示中陈述过，现再次总结如下：
针对私募证券投资基金，根据《私募证券投资基金备案关注要点（2022年6月版）》要求，中基协特别关注以下问题：
1、关注基金合同中对不同类别份额是否设置相同的业绩报酬计提方法和计提基准。业绩报酬计提比例可以不同，但单只私募证券投资基金只能采取一种业绩报酬提取方法，保证公平对待投资者。
2、基金设置不同类别份额的，关注基金合同中是否约定不同类别份额的划分标准，划分标准是否具体、清晰、可执行。
3、关注基金合同中对不同类别份额是否设置相同的封闭期、锁定期、申购和赎回时间安排。申购费、赎回费和管理费可以不同。
由此可见，对于不同类别份额的投资人，管理费可以不同，业绩报酬比例可以不同，但业绩报酬计提方法和计提标准应该相同。基金合同中应约定不同类别份额的划分标准。私募股权投资基金可以参考前述标准。
6、份额转让资金流转不合规
案例1：根据中基协〔2023〕106号《纪律处分决定书》，“丰圣-融驰稳健2号基金”（以下简称“融驰2号”，备案为私募证券投资基金）为丰圣财富资产管理有限公司（以下简称丰圣财富）管理的私募基金产品。北京中睿融创投资基金管理有限公司（以下简称中睿融创）通过直接向“融驰2号”相关投资者个人账户转账的方式受让其持有的“融驰2号”基金份额，构成违规划转资金的情形。以上行为违反了《私募投资基金募集行为管理办法》第十二条关于“募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还”的规定。
案例2：根据中基协〔2023〕109号《纪律处分决定书》，银行流水明细显示，投资者王某平于2017年5月11日向信泉和业公司账户支付“信文绿洲契约型私募股权投资基金”（以下简称“信文绿洲基金”）认购款101万元；次日，信泉和业将该款项支付给潘某玲，付款备注为“基金份额转让款”。信泉和业通过公司账户完成基金份额转让的行为属于违规划转资金。以上行为违反了《募集办法》第十二条关于“募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还”的规定。
风险提示：上述案例中，案例1为受让方直接向转让方投资者个人账户划转份额转让款，案例2为投资者通过管理人银行账户划转份额转让款，两类情形均在中基协禁止之列。在处罚案例中，中基协对于份额转让的资金划转正当路径表述为：“私募基金份额转让的正当路径应该是原投资者资金通过基金账户划转至募集账户，再从募集账户原路返还至投资者的账户。受让资金份额的投资者，资金通过其资金账户划转至募集账户，再从募集账户划转至基金财产账户。”
未完待续……
