随着《期货与衍生品法》的颁布与施行，期货交易和衍生品交易终于上升到了法律的层面上。根据《期货与衍生品法》，期货交易和衍生品交易的最大区别就在于场内交易还是场外交易。衍生品交易中包括（场外的）期权交易、互换交易和远期交易。稍微懂些金融的朋友都知道，期货交易脱胎于远期交易，远期交易常常也被视为场外的期货交易。真是如此吗？期货交易具有投机性，对于期货交易的监管也很是严格。倘若，远期交易仅仅是场外的期货交易，那远期交易岂不是成为了规避金融监管的通道？

此种情况却有发生，在2010年间，随着大宗商品现货中远期电子交易市场的兴起，现货中远期交易是否涉嫌变相期货交易的问题慢慢呈现。国务院于2011年和2012年相继发布《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）及《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号），明确了以下变相期货交易的标准：

1.将任何权益拆分为均等份额公开发行，任何交易场所利用其服务与设施，将权益拆分为均等份额后发售给投资者，即属于“均等份额公开发行”；

2.采取集中交易方式进行交易，“集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式；

3.将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，“标准化交易单位”是指将股权以外的其他权益设定最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍进行交易。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种；

4.权益持有人累计不得超过200人，除法律、行政法规另有规定外，任何权益在其存续期间，无论在发行还是转让环节，其实际持有人累计不得超过200人，以信托、委托代理等方式代持的，按实际持有人数计算；

5．以集中交易方式进行标准化合约交易，“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约。另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。

凡是触及以上任一红线的交易都会被认定为“变相期货交易”，而涉及变相期货交易的交易场所也会被清理整顿。由此，开启了地方交易所的整治活动。除监督执法外，以上文件也成为司法机关裁断涉及变相期货交易案件的主要依据。文件中对于期货交易和远期交易从形式上进行了区分，归纳出期货交易的核心要素，可以说这些标准相当清晰明确，对于彼时的整治对象颇有针对性，便于监管部门执法操作。伴随着国际衍生品交易的发展，衍生品交易的形态也发生了巨大的变化，从原本在场外在交易双方之间一对一的交易，逐渐变成标准化的合约。越来越多的市场主体提供标准化的衍生品交易协议，场外衍生品的标准化扩大了衍生品交易的数量和规模。因此，G20要求标准化的衍生品交易要入场交易，并要求衍生品交易协议要想交易报告库进行报告。以上相关衍生品交易的新趋势已经被吸收在《期货与衍生品法》中。加之电子信息技术的高速发展和电子交易平台的兴起，越来越多的衍生品交易由电子平台撮合，利用交易所或清算所作为中央对手方进行集中结算。对于变相期货交易的形式化区分早已不能满足当今发展的趋势，无法应对金融衍生工具旺盛的生命力和创造力，也逐渐无法应对日益新颖、复杂的新模式。

在某交易平台中，投资者只与平台会员单位进行一对一的交易，但法院认为虽然就单独投资者而言，其与会员单位是一对一的交易，但就会员单位而言，其同时与多名投资者进行交易，实际上构成了集中交易的结果，构成“变相期货交易”，合同无效。但法院显然是对集中交易进行了扩大解释，无益于金融的创新发展。更有甚者，还进一步将集中交易的认定扩大到了清算环节，“由交易中心和托管银行对会员及客户资金统一进行清算”也属于集中交易。以上案例可以瞥见，形式标准上的固守多少存在阻碍金融创新之嫌。对于远期交易和期货交易的判断甄别应由形式转为实质。衍生品交易的标准化和场内化迫使我们应该放弃以期货交易的一般特征作为识别依据，如标准化合约、保证金制度等。而如何抓住二者的实质区别，还是应当回到交易本身中去。远期交易出现在远洋航海贸易中，岸上的商人围绕未来到岸的商品展开交易。远期交易的根源还是传统的、基本的现货即期交易，只是颠覆了现货即期交易“一手交钱、一手交货”的基本特征，将合同签订和合同履行的分割并且间隔拉长。但不论交易是即期还是远期的，核心均在于实物交割。交易者进行远期交易的本意是提前确定未来的交易价格，以此来规避产品的价格波动，但由于交易均为私下敲定，违约发生也十有八九。加上交易都是受交易双方意思表示的支配，充斥着个性化的条款设置，致使合约再转手、流动的可能变低。为了增强交易安全和交易流转，期货交易——远期交易被标准化后的产物——孕育而生。所谓标准化，就是由期货交易场所统一制定了合约名称、交易品种、交易单位、报价单位、最小变动价位、每日价格最大波动限制、合约交割月份、最后交割日、交割日期、交割品级、交割地点、交易方式等。从形式上看，二者差别不大，期货交易不过是场内交易的标准化远期交易，但究其实质，二者已然分化。虽然期货交易在规则设计上仍接受实物交割，但交易者的目的早已不是进行远期交易以获取实物，而是对冲价格波动，因而产生了诸如交易保证金、当日无负债结算、强行平仓、现金结算等制度。伴随着期货的蓬勃发展，期货交易的标的已经变成了金融合约，其对应的底层资产已从有形资产扩张到了无形资产。而远期交易的交易标的还是着眼于商品本身。因此，从实质进行判断就是以交易目的为核心，判断交易的目的到底是实物交割以促进商品流通还是风险对冲或投机获利。正如北京金融法院所指出的“在进行交易时，投资者并非全额付款，而是缴纳商品价值的一定比率作为保证金即可买入或者卖出，合约订立后，允许投资者不实际履行，而是通过反向操作、对冲平仓的方式了结权利义务，交易所亦认可实物交收比例较低，绝大部分投资者系通过对冲平仓的方式了结权利义务。据此可以认定涉案交易的目的并非转移商品的所有权，交易双方并不期待真实交付，而是期望通过价格涨跌获取利润”，交易模式符合期货交易的目的，故该案交易模式应为期货交易。